TACP Madrid 104/2019. Servicios de defensa Jurídica ante Juzgados y Tribunales. I. Invalidez del criterio que valora el éxito obtenido defendiendo a la Administración Publica. II. Inadecuación al objeto del contrato de la valoración de la categoría de Letrado en Cortes, Abogado del Estado, Letrado del Consejo de Estado, Juez o Fiscal. III. Impertinencia del criterio por el que se valora el arraigo territorial. I. Invalidez del criterio que valora el éxito obtenido defendiendo a la Administración Publica. El éxito obtenido representando a una Administración Pública como criterio de adjudicación en los años precedentes prima a quienes hayan contratado previamente con la Administración y contraviene el artículo 40.b) de la LCSP, a tenor del cual serán anulables “todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”. II. Inadecuación al objeto del contrato de la valoración de la categoría de Letrado en Cortes, Abogado del Estado, Letrado del Consejo de Estado, Juez o Fiscal. La categorías profesionales valoradas no guardan relación con la defensa de Administraciones Locales, y por tanto no tienen vinculación con el objeto del contrato, e incluso es discriminatoria respecto de Letrados particulares, que pueden tener, por su especialización, mucha mayor experiencia en la materia de Administración Local, vulnerando así el principio de igualdad y no discriminación (artículo 1 de la LCSP). III. Impertinencia del criterio por el que se valora el arraigo territorial. La valoración de la existencia del despacho profesional en un radio de 25 km de la sede del órgano de contratación no guarda relación con el objeto del contrato y, además, es innecesario visto lo dispuesto en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que exige las comunicaciones electrónicas, por lo que obvian cualquier exigencia de proximidad, y de ser, por excepción, exigible la presencia física del Letrado siempre puede comparecer desde cualquier punto de España, ya que la colegiación es única.
“(…) a) En cuanto al criterio del éxito obtenido defendiendo a las Administraciones Públicas:
El éxito obtenido representando a una Administración Pública como criterio de adjudicación en los años precedentes prima a quienes hayan contratado previamente con la Administración, contraviniendo el artículo 40.b) de la LCSP, a tenor del cual serán anulables “todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.” Es obvio que se prima la contratación previa con la Administración en los lotes 1 y 2 y en 20 y 30 puntos, pues sin ella no son posibles sentencias judiciales favorables a la Administración. O se premia, no estrictamente por vía contractual el desempeño previo para la Administración en vía estatutaria o funcionarial o laboral, redundando en el siguiente criterio de adjudicación impugnado. Y, además, se da preferencia a grandes despachos profesionales, constituidos en la forma societaria que sea, que, necesariamente, frente a despachos más pequeños, llevan más asuntos. El número de sentencias favorables no necesariamente es un criterio discriminador de excelencia, sino, en su caso, el número de sentencias favorables sobre el total de procedimientos que lleve el despacho.
Es además una puntuación desproporcionada en relación con el total (20 o 30% del total), que no guarda relación alguna con la resolución del Tribunal Central, Recurso 1016/2018, sobre el Ayuntamiento de Denia que se cita. En el supuesto del ayuntamiento alicantino se incluía dentro de la solvencia técnica o profesional la acreditación de la llevanza de al menos 30 procedimientos en material fiscal, tributaria o administrativa. Y dentro de los criterios de adjudicación se valoraba hasta un máximo de 10 puntos si “el licitador acredita que le han sido favorables sentencias relacionadas con cada uno de los lotes para la valoración concreta de ese lote, a razón de 0,5 puntos por sentencia favorable hasta un máximo de 10 puntos”. Lo que dice el Tribunal es que “la aportación de sentencias favorables se les da una puntuación de 10 sobre 60, en concreto de 0,5 puntos a cada sentencia favorable, hasta llegar al máximo de los 10 puntos, lo que implica que, en definitiva, se van a valorar hasta un tope de 20 sentencias favorables, y correspondientes todas ellas a dos años (2016 y 2017). A juicio de este Tribunal no parece desproporcionada la exigencia de que se aporten un mínimo de 20 sentencias favorables obtenidas en dos años, teniendo en cuenta, además, que no se trata de un umbral técnico, es decir, no es un tope mínimo sin el cual no se pueda admitir al licitador que no las presente, sino que opera tan solo como un criterio de valoración, de manera que no limita ni restringe el derecho o la condición del licitador, sino que solo atribuye mayor puntuación al licitador que acredite haber obtenido mayor número de sentencias favorables, incluso, limitado ese número al de 20 en el total de los años tenidos en cuenta en esta licitación”. Debe tenerse en cuenta que la puntuación total es de 100 (comprendiendo 40 para una Memoria técnica, criterio de valoración subjetivo, que puede compensar sobradamente la valoración por sentencias).
Expuesto lo que antecede, el supuesto de hecho aquí examinado no es equiparable, porque en Denia representa un máximo del 10% de la valoración, frente al 20 o 30% que obtiene necesariamente quien presente más sentencias favorables en Las Rozas; porque, además, en Las Rozas es en un ámbito restringido a la materia de Administración Pública, a diferencia de Denia; y porque ya sobreabunda en el criterio de la cualificación profesional, en los términos que se valoran a continuación.
Procede la estimación de este motivo de recurso.
b) En cuanto a la categoría valorable de Letrado Coordinador y Letrado adscrito al contrato:
Los puntos otorgados por la categoría de Letrado en Cortes, Abogado del Estado, Letrado del Consejo de Estado, Juez o Fiscal, Letrado de las Asambleas Autonómicas, tanto como Letrado Coordinador como Letrado adscrito a la ejecución del contrato no son adecuados al objeto del contrato y proporcionales.
El artículo 145.2.2º de la LCSP permite como criterio de adjudicación: “2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”.
Ni los Letrados de las Cortes Generales, los de las Asambleas Autonómicas, o del Consejo de Estado llevan asuntos contenciosos en el desempeño de su función. Sus tareas son consultivas. Los Abogados del Estado, adscritos a lo contencioso, sí.
Jueces y Fiscales, siempre en excedencia se entiende, tienen mayor conocimiento de materias procedimentales, pero no necesariamente de Derecho sustantivo, y de Administraciones Públicas si han ejercido en la jurisdicción contencioso-administrativa.
La pertenencia a estos Cuerpos citados es garantía de unos amplios conocimientos jurídicos, pero no de experiencia en los Tribunales.
Difiere el caso, de la Resolución de este Tribunal citada en la contestación, que mentaba a Abogados del Estado, Inspectores de Hacienda, Letrados del Ayuntamiento de Madrid, etc.
La categoría profesional así definida no guarda relación necesaria con la defensa de Administraciones Locales.
Incluso es discriminatoria respecto de Letrados particulares, que pueden tener, por su especialización, mucha mayor experiencia en la materia de Administración Local, vulnerando en tal caso el principio de igualdad y no discriminación (artículo 1 de la LCSP, entre otros).
Procede, pues, estimar también este motivo de recurso.
c) El arraigo en el Ayuntamiento de Las Rozas, o en 25 kms del mismo, como criterio de adjudicación, no guarda relación con el objeto del contrato, no compartiendo las consideraciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales, porque las circunstancias han cambiado.
La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece en su disposición adicional primera que “A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha, en los términos de los artículos 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia”.
El Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET, establece en su artículo 4 la obligatoriedad de comunicarse electrónicamente con la Administración de Justicia de “c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen con la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional”.
Siendo esto así, las comunicaciones electrónicas obvian cualquier exigencia de proximidad. Y de ser, por excepción, exigible la presencia física del Letrado siempre puede comparecer desde cualquier punto de España, siendo la colegiación única.
Además en el Pliego, este criterio no se encuentra vinculado a ninguna obligación de desplazamiento del Letrado al Ayuntamiento de Las Rozas.
Las condiciones de arraigo han sido desechadas como criterio de adjudicación o de aptitud por los Tribunales Administrativos de Contratación y por las Juntas Consultivas, salvo en contadas excepciones.
En sus informes 9/2009 y 14/2009 de 31 de marzo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ha estudiado la problemática de si las empresas que tengan un determinado arraigo en la localidad (domicilio, delegación u otro cualquiera) pueden obtener una bonificación en la valoración de sus ofertas por esta sola circunstancia. Y para ello ha tenido en cuenta las siguientes consideraciones: “En primer lugar, el principio no discriminatorio que la Directiva 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837) consagra y que nuestra Ley expresamente recoge, según hemos visto en el punto anterior, en su artículo 1.
Este principio, además, y con aplicación directa ya a los procedimientos de adjudicación está expresamente recogido también en el artículo 123 de la misma Ley, de conformidad con el cual ‘Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia’. Esta sola declaración pone ya de manifiesto hasta qué punto no está permitido discriminar las ofertas por razón de las características que pueda tener cada una de las empresas licitadoras, en este caso su domicilio social o su especial arraigo en una determinada localidad o territorio.
Si esta circunstancias no fuera suficiente a la hora de dejar clara la improcedencia de utilizar criterios de adjudicación que supongan discriminación entre las empresas por razón del motivo mencionado, debe tenerse en cuenta además lo dispuesto en el apartado primero del artículo 134 de la Ley de acuerdo con el cual « para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato». Esta exigencia de la vinculación directa con el objeto del contrato, es decir, la prestación, es decisiva a la hora de determinar qué criterios se pueden utilizar en la valoración de las ofertas. En efecto la vinculación directa exige que el criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma. No puede afectar a cuestiones contingentes cuya alteración en nada altere ni la forma de ejecutar la prestación ni los resultados de la misma.
Tal es el caso del supuesto previsto en los pliegos de cláusulas administrativas a que se refiere la consulta, pues las circunstancias referentes al origen o lugar en que la empresa realiza preferentemente sus actividades en nada influye ni en la prestación misma, ni en sus resultados. En consecuencia es una cuestión puramente accidental, lo que impide considerarla como directamente vinculada al objeto del contrato.”
Y ha concluido declarando que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni ser utilizadas como criterio de valoración”.
Más recientemente, a efectos interpretativos contamos con lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que tal como indica en el apartado 2 de su artículo 3, prohíbe cualquier actuación administrativa que tenga como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico. Este precepto se concreta en su artículo 18 que considera actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, el establecimiento de requisitos en la licitación pública basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador y en particular “que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”.
Por todo ello procede también estimar este motivo de recurso de don C.A.R., en representación de Dizalsa Administraciones Públicas, S.L. (…).”
