TACP Madrid 6/2016. Sectores excluidos, agua, energía transportes y servicios postales.

TACP Madrid 6/2016.Contrato de suministro de entidad incluida en la Ley 31/2007, sectores agua, energía, transportes y servicios postales. La especialidad de esta Ley 31/2007, respecto del TRLCSP; impide su aplicación automática en relación con el criterio único precio y criterios de selección del contratista. Imposibilidad de aplicación directa de la Directiva 2014/25/UE al no haber concluido el plazo de trasposición.

“Debe comenzar señalándose que el artículo 60 de la LCSE a diferencia del artículo 150 del TRLCSP se limita a señalar los dos tipos de criterios por los que los poderes adjudicadores pueden optar para valorar las ofertas, sin establecer como este último, una preponderancia entre criterios y los casos en que procede la valoración de más de un criterio. Ello no permite, sin más, acudir de forma directa y como supletoria a la regulación contenida en el TRLCSP dado el carácter especial de la LCSE respecto de aquél. Efectivamente tal y como se indica en su exposición de motivos “Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia.

La Comisión Europea estimó en su momento, ponderando, como se preocupó de señalar, razones políticas, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas, que era oportuno introducir criterios originales o específicos en el campo contractual de los entonces denominados sectores excluidos, ya que éstos, en el contexto de los países comunitarios, están gestionados por entidades u organismos públicos o privados de manera indistinta”. De ello resulta asimismo que tampoco es invocable de forma directa la Directiva 2014/24/UE, traída a colación por la recurrente, siendo su alter ego en el ámbito de los sectores especiales, la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, cuyo plazo de transposición finaliza el 18 de abril de 2016. No cabe, como decimos, obviar las especialidades contenidas en la LCSE, so pena de conculcar precisamente la finalidad para la que se aprobaron dos directivas y dos leyes de transposición diferentes, pero necesariamente debe dilucidarse si nos hallamos en este caso ante una especialidad o cabe la interpretación integrando ambos preceptos.

De acuerdo con el artículo 55 de la Directiva 2004/17/CE, (derogada pero traspuesta en la LCSE), cabe que la entidad adjudicadora acuda o bien a diversos criterios destinados a identificar la oferta económicamente más ventajosa en su conjunto, por ejemplo, fecha de entrega o de ejecución, coste de utilización, rentabilidad, calidad, características estéticas y funcionales, características medioambientales, calidad técnica, servicio posventa y asistencia técnica, compromiso en materia de piezas de recambio, seguridad en el suministro y el precio; o bien solamente el precio más bajo. En la nueva Directiva 2014/25/UE, traída a colación a efectos interpretativos, de acuerdo con su artículo 82, la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista de la entidad adjudicadora se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida definido en su artículo 83, y podrá incluir la mejor relación, precio-calidad, permitiendo a los Estados miembros dispongan que las entidades adjudicadoras no puedan utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar esta utilización a determinadas categorías de entidades adjudicadoras o a determinados tipos de contratos. Esto es se establece como criterio principal de adjudicación el precio sin perjuicio de que deja a los Estados miembros que puedan prohibir acudir únicamente a este criterio. Este precepto no contiene diferencias sustanciales respecto del artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de manera que el legislador europeo no ha encontrado motivos para establecer una diferencia o especialidad entre ambas directivas. Esto no obstante, como hemos señalado el legislador español ha optado por establecer un sistema de elección de criterios más tasado en el caso de la contratación pública en el artículo 150 TRLCSP, frente a los relativos a los sectores excluidos en el 60 de la LCSE, sin que nada autorice a aplicar la nueva Directiva antes de concluir el periodo de transposición de forma directa y contra legem.

No se puede realizar una interpretación secumdum Directiva como invoca la recurrente contra legem, cuando la Directiva en este punto deja a los Estados miembros la posibilidad de que dispongan que las entidades adjudicadoras no puedan utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar esta utilización a determinadas categorías de entidades adjudicadoras o a determinados tipos de contratos, ni tampoco cabe su aplicación directa al no haber concluido el periodo de transposición de las mismas (que lo hará el 18 de abril de 2016) y al no contener un mandato lo suficientemente claro, preciso e incondicionado, puesto que deja a los Estados la decisión final sobre la selección de los criterios, tal y como entre otras muchas previene la Sentencia de 19 de enero de 1982, Becker, 8/81, Rec. 1982, p. 53), que “en todos los casos en que las disposiciones de una directiva se presenten, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y lo bastante precisas, los particulares están legitimados para invocarlas frente al Estado bien cuando éste se abstenga de adaptar en el plazo debido el Derecho nacional a la directiva, bien porque haya realizado al respecto una adaptación incorrecta”. No siendo aplicable el artículo 150 del TRLCSP invocado por la recurrente y no aduciendo esta otros posibles motivos para anular los criterios de valoración establecidos, este Tribunal considera que procede desestimar la reclamación por este motivo

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