TACP Madrid 2/2016. Declaración relativa a trabajadores discapacitados invocando una ley derogada: validez si impone una obligación idéntica a la ahora exigible.

TACP Madrid 2/2016. Declaración relativa a trabajadores discapacitados, invocando una ley ya derogada. La declaración relativa a trabajadores discapacitados, realizada invocando una ley ya derogada pero que imponía una obligación idéntica a la ahora exigible, no puede considerarse incumplidora de la legislación. Aplicación de Jurisprudencia contraria a la restricción participativa en la contratación pública y la defensa del carácter antiformalista con que debe actuar la Administración para evitar la limitación de la concurrencia.

…"Procede por tanto examinar si las declaraciones presentadas en el plazo de subsanación, implican una alteración del sentido de la exigida por el PCAP. La Ley 13/1982 de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, establecía en su artículo 38.1 lo siguiente: “Las Empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de cincuenta vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al dos por ciento de la plantilla.”

El vigente texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, en su artículo 42. 1, dispone: “Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente”.

En consecuencia, de la redacción de los dos artículos se deduce claramente que el contenido es idéntico, estableciéndose en ambos la obligación de contar con un porcentaje de trabajadores con discapacidad del 2%, cuando la empresa emplee a un número igual o superior a 50 trabajadores, siendo incluso más exigente la regulación de la Ley anterior, puesto que no preveía la posibilidad de exención de esa obligación, por aplicación de medidas alternativas, que sí se contempla en el Texto Refundido. De manera que la declaración realizada invocando una ley ya derogada pero que imponía un obligación idéntica a la ahora exigible, no puede considerarse incumplidora de la legislación, puesto que en definitiva lo que nos manifiestan las empresas es que cumplen la exigencia legal, anterior y actual, de contar con el 2% de trabajadores con discapacidad. Sin embargo, la declaración exigida por el PCAP va más allá del cumplimiento de la legislación puesto que exige que se obligue a mantener ese porcentaje durante toda la vigencia del contrato y a acreditar su cumplimiento cuando sea requerido para ello. Sin embargo, el requerimiento de subsanación no hizo mención alguna a las cláusulas del PCAP ni al modelo exigido, limitándose a solicitar una declaración genérica sobre la obligación de contar con trabajadores con discapacidad lo que pudo llevar a error a las empresas licitadoras sobre los términos en que debería realizarse dicha declaración.

Por todo ello, este Tribunal aplicando la Jurisprudencia existente contraria a la restricción participativa en la contratación pública y la defensa del carácter antiformalista con que debe actuar la Administración para evitar la limitación de la concurrencia y entendiendo que el requerimiento de subsanación en este punto adolecía de defectos que pudieron provocar un error en las empresas y las declaraciones presentadas si bien poseen un contenido parcial respecto del modelo recogido en el Anexo VI del PCAP, considera que procede estimar el recurso y retrotraer las actuaciones al momento de la subsanación de la declaración citada que deberá realizarse nuevamente adjuntando el modelo incluido en el Anexo VI del PCAP.

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