STSJ Murcia de fecha 25 de enero de 2016. Medición general de la obra: trámite esencial. Recibidas las obras, la medición general de las obras con asistencia del contratista es un trámite esencial del procedimiento, sin que quepa aceptar la liquidación practicada unilateralmente por la Administración.
“la Sala entiende que la asistencia del contratista a dicha medición se configura por el mencionado Reglamento como un trámite esencial del procedimiento, puesto que a través del mismo se permite al contratista concurrir in situ al acto de medición y plantear las objeciones y las cuestiones que estime oportunas sobre la medición, posibilitando que pueda contradecir sobre las propias obras la medición que se está efectuando, sin perjuicio del derecho a que pueda presentar posteriormente alegaciones en trámite de audiencia la vista del resultado de dicha medición. Se dice en la sentencia que el defecto formal no causó indefensión a la interesada teniendo en cuenta que se le dio oportunidad de medir conjuntamente las obras junto a la Dirección Facultativa. Sin embargo lo cierto es que aunque en el Informe de los Servicios Técnicos Municipales de fecha 23 de enero de 2012, se dice que por el Director de Obra se señaló que no tenía inconveniente en proceder a la medición conjunta de las obras, tal medición conjunta nunca se produjo, y ello no porque la actora no quisiera (hizo la petición varias ocasiones en el seno del expediente administrativo), sino porque tanto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Murcia de fecha 7 de marzo de 2012, como el Decreto del Concejal Delegado de Contratación y Patrimonio de 27 de enero de 2012, objeto de impugnación, resolvieron desestimar la petición de medición conjunta de las obras pese a que en el informe técnico que sirvió de base para la adopción de dichos actos administrativos, se admitía la existencia del defecto; sin que por otro lado pueda considerarse subsanada la omisión del trámite de contradicción sobre la obra contratada y con presencia del contratista con el trámite de audiencia posterior a la medición conjunta previsto en el art. 166.5 del RGLCAP.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma expresa sobre esta cuestión, en su Sentencia de fecha de 15 abril 1997 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5 ), cuyos Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto señalan:
(…) CUARTO.- De todo lo expuesto hasta aquí, se llega a las siguientes conclusiones: A) que hay que acceder a la nulidad de las resoluciones recurridas al no poderse aceptar la liquidación practicada unilateralmente por la Administración, con indefensión de la recurrente ; B) que no es posible acceder a las pretensiones deducidas bajo los números 2.1, 2.2 y 2.3, tal como se hace, pero sí a que se practique una nueva liquidación con conformidad por ambas partes, y de no alcanzarse con arreglo a las mediciones y valoraciones que se determinan en ejecución de sentencia, con arreglo a las siguientes Bases : a) que el saldo final no sea inferior a 3.131.529 ni superior a 16.670.107 pesetas; b) que como elementos de comprobación se tengan en cuenta las unidades de obra del Proyecto de Obras debatido (A) y del Proyecto de las Obras adjudicadas en 1985, (B), así como las comprendidas en las 13 certificaciones de aquél y las comprendidas en las libradas para el Proyecto B, en las cuales no pueden estar incluidas las unidades de aquéllas, ni las unidades ejecutadas por la recurrente y no certificadas y abonadas a ella; C) Ante la variación de la recurrente, y lo que consta en el acta notaría! de 7 de marzo de 1984 (documento 8 demanda) y el Acta de 8 de junio de 1984 de recepción y definitiva de obras, no se puede estimar acreditado las obras accesorias y el acopio de materiales de la pretensión 2.4 y si al beneficio industrial de la 2.5, pero de la obra que se acredite en ejecución de sentencia como dejada de realizar.
Más explícita resulta aún la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2011 (Recurso de Apelación n°. 361/2010, en un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa, que dice lo siguiente:
La Sentencia apelada entiende que la actuación administrativa se acomodó a lo dispuesto en el artículo 166 del RD 1098/2001. Sin embargo, esta Sala no comparte la apreciación del Juzgador de la Instancia, sino que, más bien al contrario, sostiene que la Administración ha incumplido la normativa en la materia, por cuanto que el director de la obra no comunicó al contratista la fecha para el inicio de la medición final de las obras, por lo que este no pudo comparecer, realizándose la misma, única y exclusivamente por el representante de la Administración y no conjuntamente con el contratista, como exige dicha normativa, lo que es evidente que, además de una infracción legal y del Pliego de Prescripciones Técnicas, produce indefensión a la actora, sin que la misma quede subsanada por el otorgamiento del trámite de audiencia, que, por otra parte, está previsto, asimismo, en el artículo 166.5 de la norma reglamentaria, para el supuesto de medición general conjunta. Este solo motivo llevaría a la revocación de la Sentencia apelada y a la anulación de la resolución administrativa recurrida, a fin de retrotraer actuaciones para que por la Administración se procediera a efectuar la medición general y a expedir las correspondientes certificaciones finales de las obras, con el cumplimiento de los trámites establecidos en el precepto reglamentario antes mencionado así como en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato.
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, entre otros, en su Dictamen n° 186/06, en cuya Consideración Jurídica Segunda, apartado b) se advierte que "No consta que la contratista fuera citada al acto de comprobación y medición que sirvió de base para la liquidación de las obras, en clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 151.1 TRLCAP, que no resulta subsanable por el posterior traslado y comunicación del acta resultante de dicho acto. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado que la Administración no puede unilateralmente y por sí proceder a efectuar la constatación, es decir, la comprobación y medición de las obras efectuadas sin la asistencia del contratista, pues de hacerlo supondría la indefensión de éste".
Por otro lado la Administración demandada procedió a aprobar la medición general de las obras y la Certificación Final n° 19 y última con el objeto de no perder la subvención concedida con cargo al Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local teniendo en cuenta el plazo que quedaba para finalizar la obra. Así se desprende del propio Decreto de Concejalía de fecha 27 de enero de 2012, cuyo Considerando Tercero afirma que, comoquiera que para poder acogerse a la subvención del Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local con cargo al cual se había ejecutado el contrato, la fecha máxima de la justificación de la subvención finalizaba el día 31 de enero de 2012, por lo que era imprescindible el cierre del expediente antes de dicha fecha.
En definitiva, la Administración demandada ha actuado en clara vulneración tanto del RGLCAP (art. 166) como del Pliego de Cláusulas Administración, al omitir el trámite de medición conjunta de las obras, con la finalidad de no perder la subvención otorgada para la ejecución del contrato de obra pública. TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, aceptando la pretensión”.
