STSJ Extremadura de fecha 11 de febrero de 2016. I. Contratos de Concesión Directiva 2014/23/UE: transferencia del riesgo operacional.
“Respecto a la primera, la Sala suscribe los argumentos del TACRC que le llevan a considerar que estamos ante un contrato de servicios y no ante un contrato de gestión de servicios públicos como consta expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Y ello en base a doctrina del TJUE (por todas la STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan ) que exige para que exista concesión de servicios que en todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación , es decir del uso o frecuentación del servicio, siendo indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración.
Lo que evidentemente no ocurre en el caso que nos ocupa, ya que la cláusula 9 del Cuadro- resumen de características, Anexo I del PCAP establece que el precio de la ruta será el de adjudicación y se abonará por mensualidades en los plazos que se indican en el pliego, por lo que la variable del número de viajeros es intrascendente, de tal forma que el riesgo asumido por el contratista es nulo.
Hay tener en cuenta también, a los meros efectos interpretativos, el contenido de la Directiva 2014/23 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que hace pivotar el concepto de concesión sobre la existencia de riesgo operacional, al señalar que hay transferencia del mismo al concesionario "cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes" (artículo 5.2) y que la normativa de concesiones no estaría justificada si se aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes. Y en este caso no existe ese riesgo operacional”
