RTACRC 5/2016. Revisión de precios: exclusión de la revisión. En tanto no entre en vigor el Real Decreto de desarrollo de la Ley de Desindexación no serán aplicables las normas contenidas en el art. 89 del TRLCSP, en la redacción dada por la Ley de Desindexación. La exclusión de la revisión de precios exige la existencia de resolución motivada que acuerde y justifique la misma.
“Respecto del aspecto temporal de la aplicación del artículo 89 del TRLCSP, según la redacción dada por la Ley de Desindexación, hay que tener en cuenta que, a pesar de que esta Ley entra en vigor al día siguiente al de su publicación en el BOE (Disposición Final 7ª), no obstante, las disposiciones de la Ley que regulan la revisión de precios de las entidades sometidas al TRLCSP, entran en vigor cuando lo haga el Real Decreto de desarrollo de esta Ley, norma en tramitación, que todavía no ha sido aprobada. En efecto, es la Disposición Transitoria de la Ley de Desindexación, apartado primero, la que lleva a esta interpretación, al señalar que: “El régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo expediente de contratación se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto al que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimiento negociado sin publicidad, para determinar el momento de iniciación, se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos”.
En consecuencia, en tanto no entre en vigor el Real Decreto de desarrollo de la Ley de Desindexación no serán aplicables las normas contenidas en el art. 89 del TRLCSP, en la redacción dada por la Ley de Desindexación.”
Aplicando este criterio al análisis de la cuestión planteada debería concluirse, necesariamente, que no sería aplicable a la licitación objeto de recurso la dicción del artículo 89.2 del TRLCSP resultante de la Ley 2/2015 y, por ende, que no podría fundamentarse, como así lo hacen la cláusula decimonovena del PCAP y el artículo 48 del PPT, la improcedencia de la revisión de precios en la estricta literalidad de tal dicción legal, en tanto ésta no habría entrado aún en vigor.
Séptimo. Ello no obstante, como bien señala el órgano de contratación, esta mera constatación no bastaría para declarar la anulación de las citadas previsiones de los pliegos si pudiera concluirse que, con abstracción de que se haya hecho impropia cita o referencia a la Ley 2/2015, la declaración de la improcedencia de revisión de precios en ella establecida debiera reputarse adecuada al marco legal que resulta de aplicación. En este punto, debe recordarse cuál era la dicción del artículo 89 del TRLCSP preexistente a la Ley 2/2015: “1.La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por 100 ejecutado y el primer año transcurrido desde la formalización quedarán excluidos de la revisión. No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación. 2. La revisión de precios no tendrá lugar en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra, ni en los contratos menores. En los restantes contratos, el órgano de contratación, en resolución motivada, podrá excluir la procedencia de la revisión de precios. 3. El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable”
Como puede verse, por tanto, el artículo 89 del TRLCSP facultaba, en dicha primera redacción, que pudiera excluirse la revisión de precios exigiendo a tal fin no solo la expresa previsión en tal sentido en los pliegos o en el propio contrato, sino también la existencia de resolución motivada del órgano de contratación por la que se acordase dicha exclusión, salvo en “los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra, ni en los contratos menores”, para los que la exclusión de tal revisión se afirmaba “ope legis”. En este sentido, este Tribunal ha declarado entre otras en la resolución 32//2014, que “toda vez que la técnica de la revisión de precios es ex contractus, constituye una legitima facultad del órgano de contratación el establecerla o excluirla, y de establecerla fijar su fórmula con sujeción a los límites y criterios que el TRLCSP y demás normas aplicables establezcan”. Pero ha añadido que, ello “no obstante, el ejercicio de dicha facultad, cuando de la exclusión de la revisión se trata, precisa motivación, por así exigirlo el artículo 89.2 del TRLCSP, motivación que ha de producirse, por expreso mandato del citado precepto, por “el órgano de contratación, en resolución motivada”, es decir, no precisa figurar en el PCAP bastando con que la resolución obre en el expediente”.
En esa misma resolución se daba cita a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, en la que se afirmaba: “La revisión de precios está contemplada con carácter general en la LCAP mas su improcedencia expresamente prevista en los pliegos o pactada en el contrato no constituye una excepcionalidad bajo el régimen de la LCAP pues sigue presente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, art. 77.2 con un redactado análogo al aquí aplicable (…)” (Fundamento jurídico tercero). “ (…) Cierto que la resolución excluyendo la revisión ha de ser motivada más el incumplimiento de tal requisito no acarrea la nulidad de pleno derecho conforme al art. 62LRJ-PAC, sino, en su caso la anulabilidad, art. 63 LRJ-PAC, lo que exige el ejercicio de la acción en tiempo y forma.” (Fundamento jurídico sexto).” Sobre esta base, debería concluirse que, como ya se ha dicho antes y alega el órgano de contratación, por mucho que las cláusulas impugnadas declaren la improcedencia de la revisión de precios con fundamento en la nueva redacción del artículo 89 TRLCSP dada por la Ley 2/2015, que no es aplicable a la presente licitación, ello no abocaría inexcusablemente a su anulación si tal exclusión de la revisión de precios constase adoptada mediante resolución motivada del órgano de contratación, tal y como habilitaba la preexistente redacción de ese mismo precepto. Sin embargo, es lo cierto que, examinado el expediente remitido, no es dable hallar en el mismo resolución motivada alguna que acuerde y justifique, en los términos indicados, la exclusión de la revisión de precios»”.
