JCCA Cataluña 2/2016. El procedimiento negociado y la Directiva 2014/24. I. Los supuestos de utilización del procedimiento negociado sin publicidad, se encuentran tasados en el artículo 32 de la Directiva 2014/24/UE, sin que se haya incorporado el procedimiento negociado por razón de cuantía. II. El procedimiento negociado “por razones técnicas o artísticas” debe ser objeto de una interpretación estricta y, en todo caso, su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que estas razones hagan “absolutamente necesaria” la adjudicación del contrato a una empresa determinada. III. La carga de la prueba de que concurren las excepcionales circunstancias que habilitan la aplicación de este supuesto, requiere que se incorpore al expediente la justificación y acreditación de la exclusividad, sin que pueda emplearse una declaración responsable o certificado de exclusividad emitido por la propia empresa.
“…hay que tener presente que el supuesto de utilización del procedimiento negociado amparado en la razón de la cuantía no figura en la Directiva 201 4/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de febrero de 2014, sobre contratación pública (de ahora en adelante, Directiva 201 4/24/UE) —como tampoco figuraba en la anterior Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (de ahora en adelante, Directiva 2004/18/CE)—, la cual únicamente habilita la utilización de este procedimiento en las situaciones establecidas en el artículo 26.4 y del procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos tasados en el artículo 32. Por lo tanto, a partir del próximo día 18 de abril, fecha en la que finaliza el plazo para su transposición, únicamente se podrá recurrir a la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos establecidos con carácter tasado en el artículo 32 de la Directiva 201 4/24/UE1.
II. El artículo 170 ddel TRLCSP habilita la utilización del procedimiento negociado sin publicidad “cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado”. Esta causa tiene su origen en el derecho comunitario en materia de contratación pública, en concreto, en el artículo 31.1 b de la Directiva 2004/18/CE y en el artículo 32.2 b de la Directiva 2014/24/UE —que mantiene la previsión y la regula con más concreción.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante, TJUE) este supuesto de utilización del procedimiento negociado debe ser objeto de una interpretación estricta y, en todo caso, su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos, por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que estas razones hagan “absolutamente necesaria” la adjudicación del contrato a una empresa determinada.2
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado también se ha pronunciado respecto de esta causa habilitante de utilización del procedimiento negociado, entre otros, en el Informe 11/04, de 7 de junio, en el cual indica que el precepto que la preve’ “no se refiere a la mera conveniencia u oportunidad” de adjudicar el contrato directamente a un empresario sino que, tajantemente, dispone que procederá cuando “sólo se pueda encomendar a un único empresario”; y en el Informe 52/06, de 11 de diciembre, en el cual señala que lo decisivo es que exista un único empresario a quien pueda encomendarse la ejecución del contrato, “siendo motivo indirecto y remoto que eso sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva”.
Por lo tanto, la circunstancia esencial para aplicar el procedimiento negociado por la causa del artículo 170 d del TRLCSP es que objetivamente exista una única empresa o profesional capacitado para realizar la prestación objeto del contrato, ya sea por una razón técnica, artística o de derechos de exclusiva, de manera que sea innecesaria la licitación del contrato, ya que no existe posibilidad de promover la concurrencia.
Además, hay que tener en cuenta que esta causa de utilización del procedimiento negociado no sólo implica una restricción a la concurrencia y a la publicidad, sino también a la propia regla establecida en el TRLCSP relativa a la necesidad de solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que eso sea posible. Es justamente por este motivo que se tiene que utilizar en circunstancias muy excepcionales que deben motivarse y acreditarse suficientemente en el expediente de contratación 3.
De hecho, el órgano de contratación es quien debe asumir la carga de la prueba que concurren las circunstancias que habilitan la aplicación de este supuesto, no siendo suficiente, por su propia excepcionalidad, la incorporación en el expediente de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa que justifique que es el único que puede ejecutar la prestación objeto del contrato, sino que es necesario que el órgano de contratación mediante, en su caso, los servicios técnicos competentes, justifique y acredite la exclusividad.4”
