STSJ Cataluña 9-3-2016.Gestión de servicio público y “publicatio” de la actividad.

STSJ Cataluña de fecha 9 de marzo de 2016. Gestión de servicio público y “publicatio” de la actividad. Antes de proceder a la contratación de la gestión de un servicio público, la Administración competente debe establecer su régimen jurídico básico y declarar expresamente que la actividad de que se trata queda asumida como propia. VOTO PARTICULAR

conforme a la teoría administrativa del servicio público, entendido en sentido estricto en cuanto implica una actividad, función o competencia administrativa, es necesaria la previa asunción de ésta por la Administración de que se trate, lo que se denomina doctrinalmente "publicatio" de la actividad, a la que se refería el art. 156.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y el vigente art. 132 del TRLCSP, de manera que, antes de proceder a la contratación de la gestión de un servicio público, la Administración competente debe establecer su régimen jurídico básico y declarar expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma.

En el ámbito de la legislación de régimen local, la asunción del servicio por parte de la Administración local es requisito previo a la contratación como ya se establecía en el art. 160 en relación con los arts. 158 y 164 y ss de la Ley de régimen local de 1950 y 1955, lo que está asimismo contemplado, en el ámbito de la legislación estatal, en el art. 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, arts. 30 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y, en el ámbito de la legislación catalana, en los arts. 243 y ss del Decret Legislatiu 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, y arts. 159 y siguientes del ROAS.

VOTO PARTICULAR

Todas las partes se hallan de acuerdo en el hecho de que, pese a los diversos intentos realizados a lo largo de los años, en ningún momento llegó a consumarse la municipalización o la “metropolitanización” del servicio de suministro de agua a la Ciudad de Barcelona y a determinados municipios de su cinturón. El último intento, realizado en el año 1982, tampoco llegó a buen fin, puesto que, cuando se cumplió la condición suspensiva que incorporaba el convenio del año siguiente, sus previsiones habían devenido inviables, principalmente por el hecho de que el suministro de agua en alta había sido declarado de interés de la Generalitat de Catalunya. La sentencia admite este hecho y recoge la inexistencia de una publificación o publicatio del servicio, conforme a lo previsto en la actualidad el artículo 132 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

A partir de este hecho indiscutido, las partes sostienen criterios discrepantes sobre la calificación jurídica que debía atribuirse a la actividad de suministro domiciliario de agua potable que venía desarrollando SGAB. Mientras que la parte actora defiende que se trataba de una situación sin amparo legal alguno, el Área Metropolitana de Barcelona (AMB) afirma que existía una relación concesional tácita, y la propia SGAB sostiene que, ante la inexistencia de una publicatio del servicio, ha venido desarrollando una actividad privada sujeta a intervención administrativa, en virtud de los títulos de que dispone, que consisten, en resumen, en las concesiones hidráulicas de aprovechamiento de agua para el abastecimiento de poblaciones, los derechos de aprovechamiento de aguas privadas, las autorizaciones municipales para realizar las canalizaciones necesarias en la vía pública y, finalmente, los diversos convenios suscritos con varios municipios metropolitanos. Entre estos títulos, los más relevantes son las concesiones para el aprovechamiento de aguas superficiales del río Llobregat, otorgada en primer lugar el año 1953 y ampliada en los años 1957 y 1960.

La sentencia considera que estas concesiones tienen una naturaleza demanial y que, aunque llevaban implícita la distribución domiciliaria del agua conforme a las previsiones de la Ley de Aguas de 1879, este último aspecto tenía un carácter meramente provisorio, puesto que la competencia para la prestación del servicio había pasado a ser municipal, de acuerdo con la Ley de Régimen Local de 1950. De este modo, existía una relación concesional de carácter tácito, que podía ser extinguida en cualquier momento por la Administración competente, en la actualidad el AMB.

Considero que la referencia a una relación concesional tácita no se ajusta propiamente a las concretas circunstancias del caso. En términos generales, podrá reconocerse la existencia de esta situación cuando no exista título jurídico válido que ampare la realización de la actividad por parte del concesionario de facto, como ocurre en los supuestos que examinan las sentencias del Tribunal Supremo que cita la sentencia. Sin embargo, en este caso SGAB no carecía de títulos que legitimaban su actividad prestacional, por lo que, en mi opinión, no resulta adecuado acudir al concepto de concesión tácita o provisoria. Centrando la atención en lo esencial, la concesión de 1953 y sus sucesivas ampliaciones facultaba a dicha sociedad para realizar el suministro domiciliario del agua procedente de la captación, como se desprende de forma inequívoca de los artículos 169 y 170 de la Ley de Aguas de 1879, que transcribe la sentencia y que no resulta necesario reproducir aquí.

En consecuencia, el suministro domiciliario de agua potable a la Ciudad de Barcelona ya las poblaciones de su cinturón ha venido siendo realizada con título suficiente, al amparo de la concesión de 1953 y sus ampliaciones, en concepto de actividad privada sujeta a intervención administrativa. El hecho de que se trate de un ámbito de competencia local -en primer lugar, municipal, y después, metropolitana- justifica que se hayan dictado sucesivos reglamentos reguladores, a los que se refiere la sentencia. Sin embargo, ello no convierte a SGAB en un concesionario, al no haberse consumado nunca la publicatio del servicio.

Llegados a este punto, parece conveniente centrar la atención en un punto que, en mi opinión, no ha sido suficientemente valorado por la sentencia. Al amparo de los títulos concesionales de SGAB, esta entidad ha construido a sus exclusivas expensas toda la red de suministro de agua domiciliaria en su ámbito de actuación, que se cifra en unos 500 Km. de canalizaciones. No creo, por tanto, que pueda afirmarse que la concesión de 1953 no amparaba la gestión del suministro domiciliario en Barcelona, y ello por dos razones esenciales. Por una parte, porque bajo el régimen de la Ley de Aguas de 1879 la captación y el suministro domiciliario eran las dos caras de una misma moneda, como se ha visto. Y en segundo lugar, porque sería impensable, tanto en términos jurídicos como económicos, una duplicidad en la red de abastecimiento. No en vano se habla en estos casos de un monopolio natural, aunque puedan introducirse ciertas fórmulas parciales de competencia.

Es por ello que no comparto la idea de que la concesión de 1953 sólo amparaba el suministro a los domicilios de una cantidad determinada de agua, posteriormente ampliada. Por el contrario, entiendo que aquélla era título suficiente para asumir, como se hizo, el abastecimiento de agua al conjunto de la población, y ello durante todo el tiempo de duración de la concesión.

Es cierto que, con el tiempo, se hizo imprescindible acudir a otras fuentes de suministro de agua. Sin embargo, aunque este punto no queda totalmente clarificado en autos, cabe considerar que se ha cubierto esta necesidad mediante la adquisición de caudales adicionales a los suministradores en alta, lo que no implica que éstos hubieran asumido el derecho al abastecimiento domiciliario en cuanto a la cantidad de agua que hayan suministrado. La actividad de suministro domiciliario se ha considerado siempre única e inescindible, salvo regulación expresa en contrario, lo que no ha tenido lugar.

En definitiva, considero que SGAB poseía títulos suficientes para llevar a cabo el suministro domiciliario en Barcelona y determinadas poblaciones de su cinturón, y ello durante todo el período de vigencia de la concesión de 1953, con sus ampliaciones, que era de 99 años. Como recoge la sentencia, este plazo no se vio afectado por la posterior Ley de Aguas de 1985, puesto que su disposición transitoria 1 a limitó su duración al plazo de 75 años desde la entrada en vigor de la ley, por lo que el plazo inicial de 99 años no se vio reducido en realidad. No niego que la Administración podía asumir el servicio en cualquier momento, acudiendo al mecanismo de la publicatio, pero ello comportaba necesariamente la indemnización a SGAB, entre otros conceptos, por los beneficios futuros esperados, tal como se expondrá a continuación.

Ver texto completo pdf