RTACRC 196/2016. El contenido de las proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad.

RTACRC 196/2016. El contenido de las proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad. Los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada son: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.

“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.

Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:

1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.

2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.

Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.

También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.

Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.

La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,

b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,

c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y

d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.

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