RTACRC 185/2016. Aptitud para contratar con las Administraciones Públicas y el resto de poderes adjudicadores (PANAP): solvencia técnica vs clasificación Todo licitador puede acreditar su solvencia técnica mediante la correspondiente clasificación, con independencia de que sea o no exigible y de que la licitación haya sido convocada o no por una Administración Pública, siempre que el grupo o subgrupo de clasificación corresponda al objeto del contrato.
“es evidente, y sobre este punto no cabe duda alguna, que el artículo 65.5 TRLCSP configura como meramente potestativa la exigencia de clasificación por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública, siendo lo cierto, a mayor abundamiento que el artículo 65.1.b) explicita que “para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario”.
Ahora bien, siendo ello indiscutible, no es ésta la cuestión esencial para la resolución del presente recurso, sino, muy al contrario, la de si, tal y como sostiene la actora, con arreglo a nuestra legislación contractual es dable a cualquier licitador, incluso cuando no se exija contar con la debida clasificación, tener con ella por acreditado el requisito de solvencia técnica con abstracción de los concretos documentos que, para adverar los específicos requisitos de solvencia en él plasmados, recoja el pliego de aplicación.
En este punto, debe anticiparse, comparte este Tribunal la tesis de la actora.
En efecto, debe tenerse presente que el artículo 74 TRLCSP, tras afirmar en su apartado 1 que “la solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 75 a 79”, establece en su apartado 2, en términos suficientemente elocuentes, que “la clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma”.
Dicha previsión debe ponerse en conexión con la contenida en el artículo 65.1.b), que, tras expresar que no será exigible la clasificación para los contratos de servicios, añade que, ello no obstante, “en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato”, añadiendo que “en tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato”.
De igual modo, debería tenerse presente lo previsto en el artículo 79.bis TRLCSP, que, tras establecer que “la concreción de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos”, añade que “en todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo.”
Ciertamente, cabría entender que la obligación de inclusión en los pliegos de los “requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible”, contenida en el artículo 65.1.b) TRLCSP y reiterada en el artículo 46 RGLCAP, tras la redacción dada por el Real Decreto 773/2015, únicamente es aplicable a las Administraciones Públicas, atendido lo previsto en el ya referido artículo 65.5 TRLCSP.
De igual modo, es bien sabido que la entrada en vigor del artículo 79 bis tendrá lugar, tal y como expresa la Disposición transitoria cuarta TRLCSP, en la redacción dada por la Ley 25/2013, “conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los requisitos, criterios y medios de acreditación que con carácter supletorio se establezcan para los distintos tipos de contratos”, en términos que hacen dudosa su efectiva vigencia.
Sin embargo, no puede dudarse de la plena vigencia del artículo 74 antes citado así como de que lo en él previsto tiene un evidente alcance general, que no se circunscribe exclusivamente a las Administraciones Públicas.
En este contexto, es dable citar la resolución 183/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que, tras referirse a la dicción de los precitados artículos 65 y 79 bis TRLCSP, afirma rotundamente que cabe a todo licitador acreditar la solvencia técnica mediante la correspondiente clasificación con independencia de que sea o no exigible y de que la licitación haya sido convocada o no por una Administración Pública. Dice así:
“La nueva redacción del TRLCSP dada por la Ley 25/2013, acepta las interpretaciones de la normativa anteriormente vigente, por ello, a pesar de la complejidad de la declaración de no vigencia del nuevo texto contenida en la disposición transitoria cuarta, la interpretación ha de acomodarse a la intención del legislador y la interpretación conjunta de los artículos 74 y 79 bis conduce a considerar que debe admitirse la clasificación para acreditar la solvencia en aquellos supuestos en que esta no sea exigible, bien porque el contrato no alcance el umbral del valor estimado necesario para su exigibilidad o bien porque se trate de un poder adjudicador no incluido dentro del ámbito subjetivo de la exigibilidad de clasificación. Esta interpretación resulta además de dar un tratamiento igualitario a la empresas que acreditan su solvencia a través del documento de clasificación previa o a través de los documentos acreditativos previstos en cada pliego independientemente de si licitan en una convocatoria de un poder adjudicador o de una Administración Pública, pues resultaría contradictoria la interpretación que sostenga que teniendo solvencia para contratar con una Administración, al admitirse como prueba de solvencia la clasificación, esa misma acreditación es insuficiente para contratar con un poder adjudicador.
Para que la clasificación sustituya a la solvencia, no es suficiente que el licitador se encuentre clasificado en el grupo o subgrupo que corresponda con el CPV del contrato, sino además que el importe anual medio del contrato sea igual o inferior al correspondiente a la categoría de clasificación en el grupo o subgrupo de la clasificación del empresario.
En conclusión, el apartado 1 del artículo 65 establece la obligación de fijar en el PCAP de cada contrato los requisitos mínimos de solvencia en los contratos de servicios tanto en términos de los artículos 75 y 78 como en términos de grupo, subgrupo y categoría de clasificación cuando el contrato esté incluido en el ámbito de clasificación. No obstante, su ámbito subjetivo se limita a las Administraciones Públicas y dicha modificación de la redacción tiene demorada su entrada en vigor en cuanto delimita el ámbito de aplicación y de exigibilidad de clasificación previa. El Tribunal considera que aun no siendo legalmente exigible es conveniente que en los pliegos se haga constar la solvencia tanto en los términos de los artículos 75 y 78 como en términos de clasificación cuando el objeto del contrato esté incluido dentro del ámbito de clasificación. En todo caso, debe ser admitida ésta como prueba de solvencia a la hora de valoración por la Mesa de contratación en las condiciones del artículo 79 bis, es decir, cuando exista correspondencia entre la clasificación aportada y el código CPV del contrato".
En el mismo sentido se ha manifestado el informe 3/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, que, sobre la base de argumentos sustancialmente coincidentes y con cita de la propia resolución que acaba de transcribirse parcialmente, señala que “debe admitirse la posibilidad de que se acredite la solvencia empresarial mediante la clasificación empresarial en un contrato de servicio en el cual ésta no es exigible por ley, incluso cuándo el pliego no la ha previsto como medio alternativo para acreditarla (…) siempre que el grupo o subgrupo de clasificación corresponda al objeto del contrato”.
Tal debe ser, también a juicio de este Tribunal, la interpretación que debe otorgarse al artículo 74 precitado, así como a los concordantes preceptos a que se ha hecho referencia.
