TACP Madrid 85/2016. Cláusulas sociales como criterio de adjudicación. Inclusión como criterio social del compromiso de respetar el nivel salarial del Convenio Colectivo Estatal. Se consideran intangibles al ámbito de la contratación pública los derechos de los trabajadores, y no cabe regular en los pliegos, cuestiones que corresponden a la normativa laboral, si bien, con la incorporación de cláusulas sociales como criterio de adjudicación, no se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que lo que hace el Pliego es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el convenio estatal, correspondiendo la opción al licitador.

Debe tenerse en cuenta la nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, cuyo plazo de transposición ha concluido el reciente 18 de abril de 2016, en cuyo Considerando 39 se prevé (de la misma forma que su predecesora en su artículo 26, transpuesto a su vez en el artículo 118 del TRLCSP), que “También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

Esta regulación, recoge los criterios jurisprudenciales sentados entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland, al concretar el alcance de los criterios de selección de la oferta económicamente más ventajosa, que después de señalar en el considerando 55 que “no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora”, continúa indicando en sus considerandos 59 y 64 que “Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato”. (…) “De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato”, relación que deberá ser examinada al caso concreto.

Por último traíamos a colación el considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el asunto C 368/10, que señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” que concluye que “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”.

Por otro lado, no debe olvidarse que la inclusión de esos criterios sociales debe respetar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras como ya determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia, de 26 de septiembre de 2000, Nord-Pas-de-Calais, asunto C225/98, en la que afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que esta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que este no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. En igual sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87.

Señalábamos asimismo que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia. A lo que cabe añadir que no son pocas las administraciones y entidades contratantes que se encuentran en proceso de abordar la implementación de sus políticas sociales con la inclusión obligatoria en los pliegos de este tipo de criterio. Así el Tribunal Central de Recursos Contractuales ha dictado la Resolución 210/2016, de 6 de marzo, en la que para un contrato semejante al que nos ocupa, admite asimismo la inclusión como criterio social del compromiso de respetar el nivel salarial del Convenio Colectivo Estatal.

Por otro lado este Tribunal, también considera intangible al ámbito de la contratación pública los derechos de los trabajadores, entre ellos los de la negociación colectiva o el derecho de huelga (Vid. Resoluciones 95/2013, y 27/2014) y que no cabe regular en los pliegos cuestiones que corresponden a la normativa laboral. Pero entiende que en este supuesto no se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que lo que hace el Pliego es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el convenio estatal, correspondiendo la opción al licitador.

Sentado todo lo anterior, nada hay que objetar al criterio de valoración controvertido, de acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, tal y como más arriba se ha expuesto, puesto que su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, ni ninguna carga presupuestaria exorbitada como aduce Acosepri, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o el otro criterio de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos, teniendo en cuenta además que el importe de licitación cubre, de acuerdo con la Memoria Económica del Contrato, los costes de aplicación del convenio de referencia del salario indicado en el Anexo II del PPT, sobre todo en un contrato de escasa duración como el que nos ocupa. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro.

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TACP Madrid 89/2016. Criterios de adjudicación: único criterio (el precio) vs inclusión factores variables La posibilidad de utilizar como único criterio el precio, supone que el objeto del contrato tenga un nivel de definición técnica y funcional prácticamente normalizado en el mercado, de manera que no queda margen significativo de valoración adicional.La posibilidad de incluir factores variables en las ofertas, determina la imposibilidad de utilizar como único criterio el precio.

Es evidente que la inclusión de estos proyectos o programas e incluso del compromiso de formación, respecto de los que nada se ha indicado en cuanto a su contenido, requisitos mínimos o condiciones, implica la posibilidad de diferencias sustanciales entre las proposiciones de unos licitadores y de otros, tanto en cuanto a su alcance como a su contenido, resultando por ello, que no puede afirmarse que las prestaciones están perfectamente definidas técnicamente, que es lo que exige el artículo 150.3.g) para que pueda adjudicarse por el criterio precio.

Este Tribunal en varias de sus Resoluciones, entre las que podemos citar la Resolución 82/2015, de 10 de junio, se ha referido a las condiciones que deben cumplirse para que sea admisible la inclusión como único criterio el precio, señalándose que “La regulación legal refleja la idea de circunscribir el uso de la valoración de las proposiciones sólo mediante el criterio precio en los casos en que el objeto del contrato tenga un nivel de definición técnica y funcional prácticamente normalizado en el mercado, de manera que no queda margen significativo de valoración adicional tal como concretamente señala el informe del órgano de contratación ocurre en este supuesto. Cuando el apartado f) del artículo 150.3 hace referencia a la imposibilidad de “introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato” se está refiriendo a la imposibilidad de ofrecer alternativas o mejoras respecto de los requisitos técnicos o funcionales establecidos en el PPT. Se trata en definitiva de comparar ofertas prácticamente idénticas en las que tan solo el precio y no la cantidad o calidad de las prestaciones, marque la diferencia entre ellas. Esto supone que el órgano de contratación al redactar el PPT debe ser extremadamente cuidadoso y describir exhaustivamente las prestaciones, el equipo técnico y humano, las calidades y cuantos extremos deban formar parte de la oferta pues solo en ese caso, la adjudicación a la proposición de inferior precio será la oferta económicamente más ventajosa que impone el art 150 del TRLCSP. En el PPT se contiene una suficiente y detallada descripción de las características técnicas del material fungible objeto del suministro, para tenerlo por perfectamente definido, sin embargo se incluyen dentro de las prescripciones la realización de prestaciones accesorias que, como indica la recurrente, no pueden considerarse actividades normalizadas, como son el mantenimiento, preventivo y correctivo y la formación del personal sanitario”.

Esto es precisamente lo que ocurre en el caso que analizamos, la necesaria inclusión en la oferta de las licitadoras de programas de los mantenimientos, aunque se diga que a título de ejemplo, de un proyecto completo del sistema informático y de un compromiso de formación, constituyen propuestas de realización de las prestaciones o prestaciones accesorias. Ello hace que las ofertas no puedan ser comparables utilizando únicamente el criterio precio, pues se han incluido factores variables en las mismas, es evidente que no es igual un tipo de programa de mantenimiento que otro o un plan de formación que otro, etc. Como ya ha mantenido este Tribunal en otras ocasiones, estas actividades accesorias influyen necesariamente en el precio del contrato y por lo tanto deben valorarse adecuadamente mediante la utilización de criterios distintos al precio que permitan considerar las ofertas en su conjunto y de forma análoga.

El argumento que utiliza el órgano de contratación no puede asumirse, puesto que si no se van a valorar esas propuestas y se trata solo de comprobar la preparación técnica y la capacidad de trabajo, nos encontraríamos con que constituyen requisitos de solvencia que deberían haberse incluido en el apartado correspondiente y subsumida su acreditación en los modos que prevé la Ley. Si por el contrario se pretendía comprobar el cumplimiento de unos requisitos mínimos relativos a esos apartados debían haberse establecido previamente y su falta de cumplimiento implicaría la exclusión.

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TACP Madrid 90/2016. I. Adjudicación efectuada a favor de la segunda oferta económicamente más ventajosa, al no aportar dentro de plazo la documentación necesaria para ser adjudicatario. Adjudicación efectuada a favor de la segunda oferta económicamente más ventajosa, al no haber atendido en plazo, el requerimiento de aportación de la documentación necesaria para ser adjudicatario. II. Imposibilidad de ampliación de plazo ya vencido. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deben producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.

El artículo 151.2 del TRLCSP señala que “El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos (…). De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas”.

Acredita el órgano de contratación, mediante aportación documental, que al igual que en ocasiones anteriores, como es el caso de la justificación de la baja incursa en presunción de temeridad, la recurrente fue notificada en el número de fax que facilitó a efecto de notificaciones, siendo el reporte de actividad correcto (OK). De esta forma queda desvirtuado el presupuesto de hecho en el que la recurrente funda su recurso, cual es el de no haber recibido la indicada notificación.

En este caso la solicitud se realiza una vez transcurrido el plazo inicialmente concedido, por lo que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) aplicable de forma supletoria de acuerdo con la D.T 2 del TRLCSP, cuando establece que “La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero (…).

3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos”.

No puede por tanto reprocharse actuación incorrecta alguna a la Mesa de contratación, al no haberse solicitado la ampliación del plazo en los términos establecidos en la ley.

Es cierto que la jurisprudencia y la doctrina de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación tienden a la aplicación de un criterio antiformalista y no restrictivo en el examen de las causas de inadmisión/exclusión de las proposiciones contrario al principio de concurrencia, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos. Pero en este caso, a la vista de las circunstancias que concurren, hay que tener en cuenta que la admisión de la oferta de la recurrente se haría contraviniendo flagrantemente una disposición que es aplicable a todos los licitadores. Si bien es cierto que se debe evitar una restricción participativa en los procedimientos de contratación también lo es que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima cuando se trata de la aplicación de los plazos, puesto que se trata de que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad y permitir la presentación fuera del plazo establecido supondría infringir ese principio.

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OARC Euskadi 30/2016. Carácter antiformalista de la contratación pública: la compulsa de documentos. Una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia.

“El argumento referente a que, en contra de lo dispuesto en la cláusula 12.4.1 del PCAP, toda la documentación presentada por IMPRENTA UNIVERSAL eran fotocopias sin compulsar, tampoco puede prosperar pues, tal y como ha puesto de manifiesto este OARC/KEAO en pronunciamientos anteriores (Resolución 7/2013) la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el carácter antiformalista del procedimiento de contratación y, en este sentido, considera que una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, señalando que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad (por todas, Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 7ª) Sentencia de 21 septiembre 2004 RJ 2005\415 (FJ 5º). De hecho, fue la propia administración contratante la que, en un principio, no solicitó la subsanación de dicha deficiencia y, a este respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su apartado 2 dispone que «Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación». De la simple lectura de este precepto se desprende que en el caso de apreciarse defectos y omisiones en la documentación administrativa presentada por los licitadores la mesa de contratación deberá concedérseles un plazo no superior a tres días hábiles para que los corrijan o subsanen. Téngase en cuenta que la no concesión de dicho plazo puede suponer una actuación discriminatoria causante de una potencial indefensión, lo que motiva que la mesa pueda recabar la subsanación de los meros defectos formales de la documentación en cualquier fase del procedimiento anterior a la adjudicación”

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OARC Euskadi 35/2016. Notificación electrónica: requisitos para su práctica. En aplicación de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, para que una notificación electrónica se entienda practicada resulta necesario que se acredite: a) el envío y la entrega del mensaje, b) la autenticidad del emisor y la del receptor y c) el acceso al contenido del acto notificado

"CUARTO: La UTE en sus alegaciones plantea la inadmisión del recurso por extemporáneo. Aporta como prueba un correo electrónico enviado por el Ayuntamiento de Bilbao, a las 12h 50m del 14 de diciembre de 2015, entre otras, a la dirección Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo., designada por el recurrente como medio de comunicación entre el Ayuntamiento y los licitadores, según lo previsto en la cláusula 12.2 del PCAP. Según el interesado, si se computa el inicio del plazo de presentación del recurso desde el día siguiente –15 de diciembre de 2015– el último día para su interposición sería el 2 de enero de 2016 y el recurso se interpuso el día 4 de enero de 2016. Añade el adjudicatario impugnado que el recurrente omite en su recurso dicha comunicación mediante correo electrónico y tiene en cuenta la comunicación posterior del órgano de contratación vía postal con fecha de registro de salida de 15 de diciembre 2016. Concluye que el plazo transcurrido entre la fecha en la que se efectúa la remisión mediante correo electrónico de la notificación del acto recurrido y la fecha de interposición del recurso es superior a los 15 días hábiles establecidos en el artículo 44.2 del TRLCSP.

El artículo 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), señala que «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.» En este mismo sentido, el párrafo “in fine” del artículo 151.4 del TRLCSP dispone que la «la notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días.»

Como indica el artículo 151.4 del TRLCSP, la práctica de la notificación electrónica está regulada en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en sus apartados 2. y 3. prevé que:

«2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.»

Aplicando esta normativa al correo electrónico al que se refiere la recurrente, nos encontramos con que éste carece de los rasgos necesarios que requiere una notificación telemática, pues no se certifica ni el envío, ni la entrega del mensaje, ni la autenticidad del emisor, ni la del receptor, ni la del acceso al contenido del acto notificado. En este sentido, el correo electrónico aportado sirve de comunicación electrónica pero no de notificación pues no certifica los extremos exigidos por el art. 59 de la LRJPAC.

En definitiva, ha de tomarse como fecha inicial del cómputo del plazo de interposición del recurso especial el del envío de la notificación postal, el 15 de diciembre de 2015, por lo que el recurso presentado el día 4 de enero de 2016 se halla dentro de del plazo de los 15 días hábiles que fija el artículo 44.2 del TRLCSP. ”

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