TARC Aragón 57/2016. Canon mínimo y ofertas de los licitadores: ofertas anormales vs exclusión automática. En aquellos contratos en que se establezca un canon mínimo a favor del poder adjudicador, la presentación de ofertas por debajo del mínimo supone la exclusión automática, por incumplimiento de los términos del pliego. Imposibilidad de aplicar el trámite del artículo 152 TRLCSP a ofertas presentadas por debajo del canon mínimo.

Como ha venido recordando este Tribunal (por todos, Acuerdos 29/2014, 30/2014 y 93/2015) uno los requisitos de carácter sustancial a los que está sujeta la oferta económica, es que no puede exceder del presupuesto base de licitación. Las proposiciones que no respeten este requisito deben ser rechazadas en resolución motivada, tal y como dispone el artículo 84 RGLCAP. A sensu contrario, en el caso de que se establezca un canon mínimo, a partir del cual, las ofertas van obteniendo mayor puntuación cuanto mayor es el canon ofertado, no se puede admitir una oferta por debajo del mínimo exigido.

(…)

A juicio de este Tribunal administrativo la oferta presentada por la recurrente no respeta el canon mínimo establecido en la licitación ya que, al tratarse de un contrato que es adjudicado al licitador que ofrece un canon anual más elevado a la entidad contratante, el hecho de presentar una proposición económica con porcentajes inferiores a los mínimos, supone que el licitador no va a cumplir con los requerimientos exigidos en los pliegos. Esto debe suponer la exclusión automática de la propuesta presentada. De manera que la exclusión de la proposición es conforme a Derecho y procede, en consecuencia, desestimar el recurso.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión de la recurrente de considerar que la Comisión de evaluación debió, en todo caso, haberle dado audiencia para que justificase la valoración de su oferta en aplicación del artículo 152 TRLCSP, basta con decir que este artículo no resulta aplicable al supuesto planteado, ya que no nos encontramos ante una oferta con valores anormales desproporcionados. La recurrente acude, en defensa de su pretensión, a una Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la 243/2012, para argumentar que no se establece en el pliego que no respetar el mínimo exigido pueda suponer la exclusión de la oferta. Sin embargo, esta Resolución no se refiere a las ofertas económicas, sino a los requisitos mínimos de calidad que deben cumplir los productos en la licitación, por lo que no resulta aplicable a este procedimiento.

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TACP Madrid 96 /2016. Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos (Comisión de 25 de junio de 2008): No división del objeto del contrato (principio de unidad en la contratación) vs división en lotes (principios de concurrencia y competencia). Los elementos que permitirían evitar una eventual colisión entre tales principios son: a) aumentar la competencia como fín de la contratación pública, b) dividir grandes contratos en lotes como regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo, mediante un informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador, c) eficiente utilización de los fondos públicos, como límite a la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes, d) motivación de lo discrecional, como elemento diferenciador de lo arbitrario.

El artículo 86 del TRLCSP establece que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. El principio general de la contratación pública es la unidad y no la división del objeto contrato con las excepciones que el citado artículo 86 y el 109.2 del TRLCSP recogen para la licitación por lotes.

Por otra parte, el principio de concurrencia tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación individual de los objetos más reducidos, a fin de facilitar el acceso a los contratos a la pequeña y mediana empresa, intensificando la competencia. La colisión de ambos principios ha de resolverse a la luz de la propia normativa de contratación, es decir determinando si el objeto del contrato es fraccionable por ser sus partes susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituir una unidad funcional o porque lo exija la naturaleza del contrato. Por tanto, en principio, corresponde al juicio del órgano de contratación la decisión motivada de la contratación en uno o en varios lotes.

Con la finalidad de facilitar la participación de las PYME en la contratación pública la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en sus considerandos 78 y 79, señala que la contratación pública debe adaptarse a las PYME siendo preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 25 de junio de 2008 titulado “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos”, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto, para aumentar la competencia, anima a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes. Y cuando decida que ello no es conveniente, el informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados por el poder adjudicador. El artículo 46 de la citada Directiva regula la división del contrato en lotes en el sentido antes mencionado. Es decir, se establece que la división del objeto de los contratos en lotes constituye la regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo.

Es cierto que la Directiva 2014/24/UE no tiene efecto directo sino desde el 18 de abril y la publicidad de esta contratación es anterior, pero estas previsiones introducidas en la Directiva no hacen más que confirmar la viabilidad jurídica y la conformidad a derecho de las posibilidades que, en relación con la división del objeto del contrato en lotes ya se dan con la redacción del TRLCSP, de manera que no implican nuevas posibilidades, sino únicamente su mención explícita para animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes con la finalidad de aumentar la competencia y la participación de las PYMES, y la aplicación de estas posibilidades no obsta el cumplimiento de todo el marco jurídico vigente de manera que en los casos en que se prevea la división en lotes se deben respetar los requisitos y condiciones previstas en el TRLCSP y específicamente debe seguir constando la justificación de la división. En este sentido se pronuncian el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña y la Nota Informativa 2/2014, de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Aplicación del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, relativo a la división de contratos en lotes. El diseño y la regulación de la división en lotes tiene que efectuarse teniendo en cuenta aspectos tales como la tipología o el fundamento de la división del objeto del contrato (lotes por funcionalidades, por criterios geográficos, por umbrales o franjas económicas, etc.) y el sector a que se dirige la licitación, así como el perfil y la tipología de empresas llamadas a participar.

El principio de concurrencia, invocado por la recurrente, tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación mediante división del objeto en lotes, intensificando la participación de licitadores. Sin embargo, si bien es cierto que la división en lotes intensifica la competencia, no lo es menos que la falta de división en lotes no implica en todo caso la existencia de una restricción al principio de libre concurrencia. Así la decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con carácter general corresponde al órgano de contratación, que no está obligado a ello, sino que “podrá” establecer tales lotes, en los términos del artículo 86 del TRLCSP.

Únicamente en el caso de que la agrupación en un solo contrato de varios objetos o la no división en lotes del mismo suponga una vulneración del principio de libre concurrencia, cabría apreciar la necesidad de aplicar de forma imperativa tal fraccionamiento. El inicial reconocimiento de la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes debe ser matizado al señalar que un principio rector básico de la contratación pública es la eficiente utilización de los fondos públicos que exige que el órgano de contratación a la hora de integrar la prestación objeto de un contrato en un único lote deba ponderar la mayor eficiencia en la ejecución de las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia. La motivación de lo discrecional es el elemento que lo diferencia de lo arbitrario.

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TACP Madrid 98/2016. Presupuesto base de licitación y garantías derivadas de la Directiva 24/2014/UE: el precio de mercado y su relación con los convenios colectivos. I.Los poderes públicos deberán garantizar que los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X. II. Nulidad del pliego por establecer un presupuesto de licitación insuficiente, debiendo sustituirse por uno que tenga en cuenta todos los costes laborales y de la prestación del servicio, y que permita a los licitadores la participación en el procedimiento cumpliendo la legislación laboral.

El TRLCSP en el artículo 87 dispone, que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

La adecuada determinación del precio contractual es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo que permite garantizar tanto a la Administración como al contratista una correcta ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ya que permite establecer la justa correspondencia entre los derechos y obligaciones asumidas por cada una de las partes. La Recomendación 2/1997, de 6 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid insiste en que “hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado”, e igualmente incide en el informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la “primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado”.

En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el Informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo del TRLCSP afirma que: “(…) si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato. En este caso el coste del personal debe ser, desde luego, un elemento a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, habida cuenta de que el convenio colectivo prevé la obligación de contratar a los trabajadores de la empresa saliente”. Asimismo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 34/2001 manifestó que la Administración contratante ha de tener en cuenta el contenido de los convenios colectivos a la hora de determinar el presupuesto de un contrato, si bien no ha de entenderse vinculada a aquellos.

La Directiva 24/2014/UE, en vigor y cuyo periodo de transposición venció el pasado 18 de abril, aplicable a efectos interpretativos en cuanto no se oponga al TRLCSP, en su artículo 18 establece como principio general aplicable a la contratación pública que “los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos, cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”. En este mismo sentido cabe citar el Considerando 40 de la misma Directiva que determina lo siguiente: “El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas.

La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado.” En esta misma línea, este Tribunal ha reconocido la procedencia de que los convenios colectivos del sector correspondiente “deben tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta, al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto del contrato”. Así lo ha señalado en su Resolución 89/2011, de 21 de diciembre; Resolución 150/2012, de 5 de diciembre de 2012 y Resolución 24/2016 de 12 de febrero, entre otras. El desequilibrio económico o la incorrecta determinación del precio del contrato pueden ocasionar un grave perjuicio para el interés público, ya que se aumentan significativamente las posibilidades de ejecuciones inadecuadas de las prestaciones objeto del contrato que pueden dar lugar a la resolución del contrato. Los órganos de contratación deberán, tanto al determinar los presupuestos de los contratos, como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista, realizar los estudios económicos necesarios que permitan garantizar que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, incorporando dichos estudios como parte de los expedientes de contratación. Dichos estudios deberán ajustarse, a los sistemas de determinación del presupuesto establecido, en su caso, por la legislación contractual para los diferentes tipos de contratos, debiendo en todo caso presentar un nivel de desagregación suficiente, para permitir una valoración adecuada de las prestaciones objeto del contrato, hacer posible un adecuado control del gasto público y facilitar una correcta presentación de ofertas por las empresas al poseer una información más detallada sobre el presupuesto contractual, o en su caso de las contraprestaciones que recibirá por la ejecución del contrato.

(…)

Por último cabe señalar que no se han especificado los costes de personal en ninguno de los cuadros del Estudio Económico sino que se toman en consideración cantidades globales, sin especificar los conceptos que las componen. Debe señalarse que el informe de órgano de contratación no contradice los cálculos de la recurrente, limitándose a indicar el sistema empleado para la determinación del presupuesto y la no vinculación de la Administración a los convenios colectivos. En este caso, hay que partir necesariamente de la base de la existencia de un personal determinado y de unos convenios de empresa, es decir de cada centro, que son de obligado cumplimiento. En consecuencia, cualquier estudio económico que se pretenda elaborar sobre el coste del servicio, debe necesariamente incluir separadamente y con inclusión de todos los conceptos, el coste de personal para cada centro, que en este tipo de servicio es la partida más elevada. En este caso no resulta suficiente para la determinación del presupuesto las cantidades facturadas en el anterior contrato, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias antes mencionadas de renuncia del adjudicatario a la prórroga por grave desequilibrio económico. Esta circunstancia no parece haberse valorado adecuadamente salvo para retrotraer el porcentaje de baja que se hizo en el anterior concurso. Tampoco el informe, como ya se ha indicado, rebate los cálculos de la recurrente y podía haberlo realizado, comparando las cantidades establecidas en la memoria económica con las que se aportan en el recurso, deduciéndose de los términos del mismo que no se han considerado los costes que pudieran derivar de los convenios.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso interpuesto, declarando la nulidad del PCAP respecto de los lotes 1 y 2 en cuanto establece un presupuesto de licitación insuficiente, que deberá sustituirse por el que teniendo en cuenta todos los costes laborales y de la prestación del servicio, permita a los licitadores la participación en el procedimiento cumpliendo la legislación laboral.

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TACP Madrid 103/2016. Capacidad de obrar de las personas jurídicas: escritura pública de constitución inscrita en el Registro Mercantil vs reserva de denominación. La acreditación de la capacidad de obrar de las personas jurídicas, implica la necesidad de presentar escritura pública de constitución debidamente inscrita en el Registro Mercantil, sin que pueda suplirse por la presentación de certificación de que no figura registrada la denominación y que queda reservada.

El Tribunal comprueba que la Escritura de constitución de la empresa, Tauroventacol, S.L., otorgada con fecha 29 de marzo de 2016, no consta inscrita en el Registro Mercantil. Tan solo aparece una certificación de que no figura registrada la denominación y que queda reservada, con indicación de que la certificación tiene una vigencia a efectos del otorgamiento de la escritura, de tres meses desde su expedición.

En consecuencia, siendo preciso para acreditar la capacidad de obrar de las personas jurídicas, la escritura pública de constitución debidamente inscrita en el Registro Mercantil tal y como establecen los artículos 20 y 33 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 10 de julio y no habiéndose acreditado esta circunstancia en el expediente ni el trámite de alegaciones concedido a la adjudicataria, debe estimarse el recurso por este motivo, y anular la adjudicación recaída, excluyendo a la empresa Tauroventacol, S.L. de la licitación al no acreditar la capacidad de obrar exigida en el artículo 54 del TRLCSP.

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