RTACRC 351/2016. El concierto como forma de gestión de servicios públicos: riesgo y ventura vs transferencia del riesgo. La transferencia del riesgo y el mantenimiento de la gestión del servicio son requisitos predicables respecto de las concesiones de servicios públicos, pero no necesariamente con relación al concierto, donde la norma no exige que la retribución se haga con arreglo a la concreta demanda del servicio que efectúen los usuarios.
Obviamente, la ejecución del contrato de gestión de servicios públicos se hace a riesgo y ventura del contratista, como en cualquier otro sometido a la legislación de contratos públicos (artículo 215 TRLCSP), y, desde esa perspectiva, ello alcanza a todas las fórmulas de gestión indirecta de aquéllos (cfr.: Dictamen del Consejo de Estado de 25 de julio de 1996 –expediente 2637/1996-). Ahora bien, lo que es inherente a la concesión es que el contratista asume, además, el riesgo de la explotación, entendiendo por tal el “de exposición a las incertidumbres del mercado”, esto es, “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, no así los vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser éstos inherentes a cualquier contrato (Sentencia TJUE, Sala Tercera, de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09). Por esta razón, en fin, el artículo 277 a) TRLCSP enfatiza que en ella “el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura”.
Este riesgo “especial”, distinto del común de los contratos públicos, falla en el concierto o, por lo menos, no es esencial a él. En este sentido, nuestra Resolución 267/2013 afirmó:
“Y frente a ello, no cabe aducir la falta de transferencia del riesgo ni el mantenimiento de la gestión del servicio por parte de la Agencia Valenciana de Sanidad pues estos dos requisitos, como después veremos, son predicables respecto de las concesiones de servicios públicos pero no necesariamente con relación a las restantes modalidades de prestación del servicio. A tal respecto, debe mencionarse el artículo 277, letra a) TRLCSP que incluye el requisito de la ejecución a riesgo y ventura como la característica que identifica a la concesión respecto de las restantes modalidades”.
A este respecto, no deja de ser significativo que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 prevea que el pago de los servicios se haga a tanto alzado inalterable (artículo 146). Para los de índole sanitaria, por su parte, el artículo 90 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, LGS) previene en su apartado 4:
“Las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias fijarán los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a los conciertos a que se refieren los apartados anteriores. Las condiciones económicas se establecerán en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración.”
En ningún caso, pues, nuestro Ordenamiento exige que la retribución del concierto se haga con arreglo a la concreta demanda del servicio que efectúen los usuarios, a diferencia de lo que sucede con la concesión, que es a la que debe entenderse referida la norma del artículo 281.1 TRLCSP. El modo de retribución elegido en nuestro caso, consistente en el abono de un precio a tanto alzado (cfr.: antecedente de hecho séptimo) no desvirtúa la naturaleza del contrato indicada en los Pliegos rectores.
