TACP Aragón 62/2016. Naturaleza del contrato y Arraigo territorial vs limitación de la concurrencia y la libertad de acceso.

TACP Aragón 62/2016. Naturaleza del contrato y necesidad a satisfacer: arraigo territorial vs limitación de la concurrencia y la libertad de acceso (Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado). La exigencia o la consideración de un arraigo territorial de los licitadores supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso, que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y en la necesidad que éste satisface.

Tanto el TJUE, como el TACRC —por todas, Resolución 955/2015, de 19 de octubre— sostienen que no es posible dar una respuesta general a la admisión, o no, de un supuesto de arraigo territorial de la empresa licitadora, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de cada contrato para apreciar los requisitos expuestos. Y que resulta indiferente que la exigencia de una oficina, almacén, centro de trabajo o establecimiento, una delegación o un delegado sea exigible como un requisito de solvencia, una obligación de adscripción de medios materiales (como en el contrato objeto de recurso), un criterio de valoración de las ofertas, o bien exigirla como una prestación del contrato; puesto que cualquiera que sea la forma en que se configure una medida discriminatoria, o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato, o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En definitiva, la exigencia o la consideración de un arraigo territorial de los licitadores supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso, que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y en la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales, debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

En conclusión, afirma la Resolución 955/2015 del TACRC, el ajuste a los principios enunciados de una determinada prestación como la presencia de una oficina o almacén en un mismo lugar o en un sitio o localidad próxima a la que se preste el servicio debe apreciarse en cada caso concreto, y de esta evaluación resultará si la prestación es un elemento esencial, necesario, conveniente, accesorio o innecesario en consideración al objeto del contrato.

Esta doctrina tiene, en la actualidad, plasmación positiva en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, expresamente invocada por el COLEGIO en su recurso, que en el apartado 2 de su artículo 3, prohíbe cualquier actuación administrativa que tenga como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico. Este precepto se concreta en su artículo 18, que considera actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, el establecimiento de requisitos en la licitación pública basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador y, en particular, «que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio»".

Ver texto completo pdf