RTACRC 393/2016. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia.

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RTACRC 393/2016. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia. No es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. La documentación exigida para acreditar la capacidad o de la solvencia, con carácter general, es pública, lo que impide, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. La relación de servicios realizados puede entenderse sujeta al secreto comercial cuando no se limita a una mera relación y contiene información con valor económico, como pueden ser datos sobre la clientela o los precios aplicados.

“… el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. Desde esta perspectiva, afirmábamos allí, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil (en el que una y otra deben inscribirse) es público. Y, seguíamos razonando, lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, que han de ser depositadas en el Registro Mercantil y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados.

Llegamos así al punto clave de nuestra controversia, esto es, lo relativo a la relación de servicios prestados que se contempla como medio para justificar la solvencia técnica. Decíamos en la referida Resolución 916/2015 que “es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales. La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.”

En nuestro caso, y conforme pone de manifiesto el informe del órgano de contratación, la denegación del acceso a la información solicitada viene sustentada en la referencia a que, en caso de servicios o suministros prestados a particulares, cabe entender que los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, pueden estimarse comprendidos en el secreto de empresa. Sobre tal base, se consideró que en el caso concreto debe entenderse que se producen las circunstancias que implican una especial tutela, en tanto que no se trata de una mera relación de clientes, sino una serie de datos sensibles de protección frente a la posibilidad de que los mismos puedan ser comunicados a un posible competidor.

Más en concreto, se tiene especialmente en cuenta que el licitador en cuestión aporta relación de los principales suministros (realizados por su empresa matriz, según veremos) con indicación no sólo del importe global anual suministrado, sino que figuran datos sobre número de unidades y precios unitarios de dichas operaciones de venta, tratándose además de contratos se realizan con entidades privadas.

Advertimos así, en primer término, como el órgano de contratación, efectivamente, no ha acogido sin más la genérica declaración de confidencialidad del conjunto de su oferta manifestada por dicho licitador en el escrito de 4 de marzo de 2016, razonando el motivo de considerar como confidencial la concreta documentación respecto de la que se solicitó el acceso por parte del licitador aquí recurrente.

Nos corresponde aquí determinar, por tanto, si efectivamente cabe calificar como confidencial la información a la que se refiere la controversia, analizando su contenido. Se trata, conforme apunta el órgano de contratación, de relación de suministros efectuados a entidades privadas por parte de la empresa Polytech Domilens, GmbH. Tal y como apuntábamos en la previamente citada Resolución 916/2015, los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa, debiendo analizarse si aquí concurren efectivamente circunstancias que hagan merecedora de tal consideración a la relación de suministros en cuestión.

Ciertamente, en este caso la relación de suministros aportada (relativa a Polytech Domilens, GmbH, cuyo representante manifiesta tratarse de la matriz de la empresa licitadora) incluye datos que deben calificarse como sensibles, cuales son los precios unitarios aplicados en cada contrato, lo que otorga sentido a la apreciación de confidencialidad del órgano de contratación. En efecto, se trata de información de un evidente valor económico para la empresa, pudiendo suponer una ventaja competitiva frente a los competidores que desconocen su política de precios, la cual lógicamente es de conocimiento interno, no teniendo carácter público. Debe pues considerarse esa información relativa a los precios unitarios aplicados para cada uno de los distintos suministros, a los efectos que nos ocupan, como información amparada por el secreto comercial, y, por tanto, confidencial frente al resto de licitadores. En este primer aspecto del recurso, por tanto, y sin perjuicio de lo que seguidamente se matizará, este Tribunal se muestra conforme con la apreciación del Organismo contratante en cuanto a la confidencialidad de la información recogida en la documentación relativa a la solvencia técnica del licitador en cuestión.

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