JCCA Aragón 16/2016. El riesgo operacional en las concesiones en la Directiva 2014/23/UE: riesgo operacional, de demanda y de oferta.

JCCA Aragón 16/2016. El riesgo operacional en las concesiones en la Directiva 2014/23/UE: riesgo operacional, de demanda y de oferta. El riesgo operacional debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. El riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda y/o en un riesgo de suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

“Es necesario, pues, delimitar de forma correcta cuándo una prestación debe ser calificada como contrato de gestión de servicio público. En el caso que da lugar a la consulta que nos ocupa, parece clara la falta de asunción de riesgos por parte del contratista, toda vez que el sistema de pago del precio lo es «a tanto alzado, repartido en pagos mensuales», sobre los que se pueden aplicar una serie de penalidades (cláusula 12 del Pliego de Prescripciones Técnicas). Las condiciones establecidas en el Pliego no revelan una falta de garantía de que, en condiciones normales de funcionamiento, el contratista vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable (definición de «riesgo operacional» contenida en el artículo 5.1.b. in fine de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión). Como señala el Considerando 20 de esta Directiva: «…Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario…».

En definitiva, los contratos que aparentemente se pueden calificar como contratos de gestión de servicios públicos por razón de su objeto, pero respecto de los que no quede acreditada la transferencia al contratista del riesgo derivado de la explotación del servicio, deben calificarse como contratos de servicios, tal y como ha concluido la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 12/10, de 23 de julio. De cara al futuro, tanto la Directiva 2014/24/UE como la normativa que la desarrolla, introducen importantes novedades en cuanto a la gestión de los servicios de transporte en ambulancia.

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