TACP Madrid 107/2016. Criterios de adjudicación: convenios colectivos y claridad cláusulas sociales.

TACP Madrid 107/2016. Criterios de adjudicación: convenios colectivos y claridad en las cláusulas sociales.I. Valorar la aplicación a los trabajadores de una retribución distinta a la que está establecida en el Convenio Colectivo, no supone una alteración ilegal, sino únicamente una retribución voluntariamente pactada entre el trabajador y el empresario. II. Nulidad por falta de claridad en la aplicación de cláusulas sociales: la aplicación de retribuciones de un convenio diferente a las del convenio funcionalmente aplicable, impide la presentación de ofertas homogéneas (falta de correlación de categorias profesionales y conceptos retributivos) lo que afecta al cálculo de los costes que se asumen.

"El criterio de adjudicación pretende valorar la aplicación a los trabajadores de una retribución distinta a la que está establecida en el Convenio Colectivo que se ha considerado de aplicación durante el plazo de su duración, por cada persona trabajadora vinculada al proyecto, concediendo por ello mayor puntuación, pero no especifica ni pretende la aplicación de otro convenio distinto, premia con puntuación por cada persona que se voluntariamente se vincule mediante una declaración responsable del compromiso firmada por el representante de la sociedad con especificación del número de personas a las que les será aplicado ese Convenio Colectivo exclusivamente en materia de retribuciones.

...Según el informe del órgano de contratación en el punto 20 del Anexo I del PCAP se incluyó como criterio valorable en cifras y porcentajes, el cumplimiento del convenio en materia de retribuciones, en aplicación del artículo 118 del TRLCSP que establece las “Condiciones especiales de ejecución del contrato”. La aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención social vigente, en lo relativo a las retribuciones, es un parámetro de valoración que no contradice lo establecido en el artículo 118 del TRLCSP y es compatible con el Derecho comunitario. Estas consideraciones de tipo social tienen como finalidad que la oferta presentada por el licitador no tenga posteriormente consecuencias en las retribuciones mínimas de los trabajadores y que se respeten los derechos laborales básicos. Dicho criterio se incluyó teniendo en cuenta el “Decreto de 23 de septiembre de 2015 del Delegado del Área de Gobierno de Economía y Hacienda por el que se modifica la instrucción 3/2012 que establece las medidas a adoptar en relación con la contención del gasto en el ámbito de la contratación municipal aprobada por el Decreto de 26 de abril de 2012 de la Delegada del Área de gobierno de Hacienda y Administración Pública”. Los motivos que llevaron a la modificación de la Instrucción 3/2012 fueron, entre otros, convertir la contratación pública en un instrumento que favorezca el desarrollo de una vida activa en un entorno adecuado para el bienestar de las personas, desarrollo que debe ser una de las prioridades de las políticas públicas y la contratación pública es uno de los mecanismos con que cuentan las Administraciones Públicas para la consecución de las políticas públicas, y el gasto comprometido en contratación por el Ayuntamiento de Madrid supone un peso económico importante, lo que evidencia las posibilidades que tiene la contratación pública para ser utilizada como instrumento para el ejercicio de políticas sociales...

Está claro que el Ayuntamiento de Madrid no puede alterar el orden de fuentes del derecho laboral ni la negociación colectiva que corresponde a empresarios y trabajadores, ni modificar el ámbito de aplicación funcional o territorial de los convenios colectivos. Por otra parte los trabajadores no podrán disponer válidamente de aquellos derechos reconocidos como indispensables en convenio colectivo, aunque sí mejorarlos en su contrato de trabajo mediante condiciones más favorables. El importe del salario viene determinado por convenio colectivo, aunque puede ser pactado libremente entre empresario y trabajador, en cuyo caso, la cantidad pactada no podrá ser inferior a lo establecido por el convenio colectivo de aplicación.

El salario mínimo, la jornada laboral, las vacaciones, calendario laboral, las funciones a desarrollar o las condiciones de subrogación de los trabajadores son las reguladas en el Convenio Colectivo sectorial que sea de aplicación, sin que se pueda optar por otro que modifique esas condiciones. Según la jurisprudencia del Tribunal supremo no es válida la renuncia o el cambio de convenio colectivo. Al igual que el empresario no puede optar por un determinado convenio por intereses económicos tampoco, en este caso, el Tribunal considera, compartiendo los argumentos de la recurrente, que el Ayuntamiento puede valorar la aplicación en todos sus aspectos de un convenio que funcionalmente no se corresponde con la actividad objeto del contrato. El convenio que se venía aplicando contiene un conjunto de derechos y obligaciones que se han incorporado a los contratos de trabajo y se han convertido en derechos adquiridos para los trabajadores, por lo que el cambio de convenio colectivo sería una modificación sustancial en las condiciones de los contratos.

...La pretensión del Ayuntamiento de Madrid, Distrito de Chamartín, no supone una alteración ilegal de la aplicación del Convenio Colectivo aplicable según su ámbito funcional, sino únicamente una retribución voluntariamente pactada entre el trabajador y el empresario, distinta para los trabajadores designados por el licitador para las actividades a realizar en el contrato administrativo, mejorando potestativamente su contrato individual en cuanto se adscriban a la ejecución de este contrato si le resulta interesante para la obtención de la puntuación asignada, manteniendo la aplicación en cuanto contiene derechos indisponibles todos los mínimos del Convenio Colectivo Marco Estatal de Ocio Educativo y Animación Sociocultural.

...No se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que el Pliego lo que hace es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el Convenio Estatal de Acción e Intervención social, durante la vigencia del contrato a los trabajadores que presten el servicio, correspondiendo la opción al licitador. Tal como sostuvo este Tribunal en la mencionada Resolución 16/2016, de 3 de febrero o en las Resoluciones 84, 85 y 86/2016, de 5 de mayo, es admisible el establecimiento como criterio social para la adjudicación de los contratos la valoración del abono a los trabajadores que han de ejecutar el contrato de una retribución superior.

...No obstante, la redacción de la cláusula impugnada se presta a confusión. En cuanto pretende valorar las superiores retribuciones de un convenio distinto al aplicable presenta problemas de aplicación. En primer lugar, al tratarse de un ámbito funcional diferente no existe correlación entre las categorías profesionales de uno y otro convenio con lo cual queda evidentemente indeterminado qué retribución se abonará realmente por la empresa adjudicataria y presentará problemas de adscripción a grupos profesionales, en segundo lugar, la distribución de los conceptos retributivos en ambos convenios es diferente, sin que el PCAP referencie cómo se hará la valoración para la obtención de la puntuación, pues no se ha previsto que la oferta indique un importe, por ejemplo, de las retribuciones anuales a fin de poder comparar si en su conjunto el monto salarial es superior al del convenio aplicable.

La referencia a las retribuciones de un convenio diferente al aplicable por razón del ámbito funcional, como se ha expuesto, supondrá que los licitadores no pueden cuantificar adecuadamente los costes de la ejecución del contrato lo cual impide realizar una oferta cabal y la posterior comparación de ofertas en términos de igualdad.

En consecuencia, procede la anulación de dicho criterio de adjudicación por carecer de claridad en su aplicación e impedir la presentación de ofertas con el debido cálculo de los costes que se asumen.

La anulación de un criterio de adjudicación supone que se altera la ponderación relativa de todos los demás e impide la continuación del procedimiento de adjudicación que debe también anularse.

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