JCCA Aragón 19/2016. Servicio de limpieza de instalaciones: colaboración público-público vs "encargo a medios propios". I. No puede quedar excluida la aplicación de la normativa de contratación, al amparo de una delegación en el consorcio (colaboración horizontal) a cambio de la correspondiente contraprestación, dado que comportaría una evidente sustracción de servicios del mercado de la libre competencia, vulnerando los principios de la contratación pública. II. La condición de medio propio exige la concurrencia de los requisitos sustantivos delimitados por la jurisprudencia y positivizados en el artículo 24.6 TRLCSP.
La solicitud de informe trae a colación la STJUE (sección quinta) de 13 de junio de 2013. En esta sentencia, el Tribunal resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional alemán por albergar dudas acerca de la incidencia de la naturaleza de derecho público de un contrato de delegación, en la aplicabilidad de la normativa en materia de contratación pública.
El supuesto tiene múltiples elementos comunes con el planteado por el Ayuntamiento de Jaca. Una entidad local alemana llevó a cabo un contrato de derecho público “de delegación” con una asociación de municipios de la que forma parte, transfiriéndole el derecho y la obligación del desempeño de la tarea de limpiar edificios de su propiedad y que están ubicados en el término municipal. Dicho proyecto de contrato establecía una compensación económica. Una empresa interpuso un recurso para que se le prohibiera a la citada entidad celebrar dicho contrato sin un procedimiento de licitación, alegando que el cumplimiento de dichas tareas a cambio de remuneración constituye una prestación de servicios en condiciones de mercado y que pueden proveer los prestadores de servicios privados. El recurso no prosperó en primera instancia debido a que el proyecto de contrato controvertido tenía por objeto un contrato de los denominados de delegación de conformidad con la normativa alemana, el cual no estaba sometido a la normativa de contratación pública. La sociedad presento recurso de apelación argumentando que dicha calificación como contrato de delegación carece de fundamento atendiendo a las características del proyecto de contrato controvertido en el litigio principal. La entidad municipal alega que tal delegación de función de derecho público constituye una decisión que forma parte de la organización nacional interna, no sometida a la normativa de contratación.
Ante esta controversia, el órgano jurisdiccional plantea la decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, acerca de la incidencia de la naturaleza de derecho público de dicho contrato en la aplicabilidad de la normativa de la contratación pública. Y plantea tal duda, sobre la base de los siguientes elementos objetivos del contrato: que la tarea de que se trata (limpieza de edificios) no forma parte del ejercicio del poder público y que por lo tanto queda incluida en las disposiciones del TFUE relativas a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios; en segundo lugar, que tampoco puede considerarse que concurran en la asociación de municipios a la que se atribuye la tarea, los requisitos para la aplicación de la doctrina de los medios propios fijados en la sentencia Teckal, por no existir un control sobre la misma análogo a las que se ejerce sobre sus propios servicios; y por último, que en el proyecto de contrato controvertido tampoco se da un supuesto de cooperación entre entidades públicas, impidiendo la aplicación de doctrina fijada en la STJUE de 9 de junio de 2009 Comisión/ Alemania (C-480/06).
El Tribunal de Justicia resuelve esta cuestión prejudicial determinando que el contrato controvertido constituye un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d) de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Y tal conclusión la extrae del análisis de los siguientes elementos del contrato:
1ª) Que en dicha prestación concurren todos los requisitos de un contrato de servicios establecido en la directiva de contratación: contrato oneroso, el objeto del proyecto de contrato son servicios contemplados en el Anexo II de la Directiva.
2º) Que tal contrato no corresponde a ninguno de los dos tipos de contrato que, aunque celebrados por entidades públicas, no entran en el ámbito de aplicación de la normativa de la unión en materia de contratación pública. Así, por un lado, no puede considerarse medio propio porque no existe sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y además dicha persona realice la parte esencial de sus actividades con la entidad que la controla; y tampoco puede considerarse un contrato que establezca una cooperación entre entidades públicas que tienen por objeto garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas, por cuanto la tarea atribuida no forma parte del ejercicio del poder público, esto es, no es un servicio público competencia del municipio.
A la vista de esta jurisprudencia deben analizarse las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado por el Ayuntamiento de Jaca. La prestación del servicio de limpieza de instalaciones municipales no ostenta la naturaleza de servicio público propio competencia de la entidad local, y por lo tanto no puede ser una tarea excluida de la libre prestación de servicios, a través del correspondiente proceso de licitación de conformidad con la normativa de contratos.
De modo que la limpieza de los edificios del ayuntamiento, que viene siendo prestada por una entidad privada tras la adjudicación del servicio en el correspondiente procedimiento de licitación, no puede quedar excluida de la aplicación de tal normativa de contratación, al amparo de una delegación del ejercicio de tal función del ayuntamiento en el consorcio a cambio de la correspondiente contraprestación, con independencia de que el objeto social del consorcio se amplíe para incluir tales servicios. Tal actuación constituiría una evidente sustracción de dichos servicios del mercado de la libre competencia, vulnerando los principios de la contratación pública (cuestión sobre la que ha advertido la Autoridad Vasca de la Competencia en la Resolución de 11 de noviembre de 2015 –Expte. 7/2013, Obras Públicas Álava-, al considerar contraria a la libre competencia en contratos de obras ordinarias los encargos por delegación a una medio propio)".
VI.- Posibilidad de considerar la atribución al consorcio como servicio excluido de la normativa de contratación al amparo del artículo 4.1n) TRLCSP.
Delimitada por lo tanto la tarea como propia de un contrato de servicios de la normativa de contratación, queda por determinar si la misma puede encomendarse directamente al consorcio sin licitación pública, en base a considerarla excluida de la normativa de contratación al amparo del artículo 4.1 n), esto es, encargos a medios propios. Ello exige la concurrencia de los requisitos sustantivos exigidos para ostentar tal condición de medio propio, que han quedado delimitados por la jurisprudencia y positivizados en el artículo 24.6 TRLCSP en los siguientes: que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica considerada un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; y que al mismo tiempo, esa persona jurídica realice la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que la controlen. Ninguna de estas dos circunstancias parece concurrir en el consorcio actual respecto de la función de limpieza de los edificios del Ayuntamiento de Jaca. Y ello con independencia de la configuración formal de tal consorcio como medio propio en los estatutos, que quedará supeditada en todo caso al cumplimiento de los mencionados requisitos sustantivos para tal condición.
