CC Andalucía 609/2016. Modificaciones contractuales: Pacta sunt servanda y garantías para su tramitación.

CC Andalucía 609/2016. Modificaciones contractuales: Pacta sunt servanda y garantías para su tramitación. I. EL TJUE determina que las relaciones contractuales deben estar presididas por el principio de invariabilidad de lo pactado, exigiendo que las llamadas modificaciones “previstas” lo sean de forma clara, precisa e inequívoca, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato. II. Garantías para su tramitación: al expediente deberá incorporarse una memoria justificativa de la modificación, debiendo aprobarse antes de la finalización del contrato.

"...el Consejo Consultivo ha de reiterar que uno de los principios básicos que presiden las relaciones contractuales es el de invariabilidad de lo pactado -principio ne varietur- recogido en diversos preceptos de la legislación contractual administrativa, expresivos del principio pacta sunt servanda, conforme al cual la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 25 del TRLCSP).

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador contempla la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto de los contratos administrativos; potestad denominada ius variandi (art. 210 del TRLCSP). Esta potestad está sometida a una serie de exigencias, de modo que el ius variandi no puede ser entendido como una facultad absoluta de la Administración que le permita en cualquier supuesto y sin más justificación que su propia voluntad, la alteración de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista (doctrina en la que este Consejo Consultivo viene insistiendo desde su creación; dictámenes 13, 17 y 22/1994 y 71/1995, entre otros).

Según puede colegirse de la regulación contenida en los artículos 219 del TRLCSP y 102 del Reglamento General, citados, en todo caso, haya o no acuerdo entre las partes, todas las modificaciones de los contratos administrativos se han de someter a dos tipos de requisitos, formales y materiales.

La modificación, que ha de ser aprobada por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, y formalizada en documento administrativo, exige la incorporación al expediente del informe de los servicios jurídicos correspondientes, así como del dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la correspondiente fiscalización. Especialmente relevante es la cumplimentación de los documentos que acreditan el cumplimiento de las circunstancias justificativas de la modificación, incluyendo la memoria explicativa de la misma. Junto a la verificación de estas exigencias, ha de comprobarse que el procedimiento se sustancia antes de la finalización del contrato objeto de la modificación y no en un momento posterior.

(...)

La actual disciplina de las modificaciones de contratos del sector público no es concebible sin la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido exigiendo que las llamadas modificaciones “previstas” lo sean de forma clara, precisa e inequívoca; evolución que ha llevado al legislador comunitario a regular las modificaciones de contratos, en las Directivas de la cuarta generación, una materia soslayada en anteriores Directivas.

La jurisprudencia aludida ha sido especialmente exigente en esta materia para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y los principios de buena administración en este ámbito. “Este principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora” e implica que “todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones” [sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, apartado 111 y en el mismo sentido, a la que se remite, entre otras, la sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 19 de marzo de 2010].

En este orden de ideas, debe destacarse que la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, condiciona las llamadas modificaciones previstas (las contempladas en los pliegos iniciales de la contratación), que dispensan de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, a que se plasmen en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas; cláusulas que han de determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato [art. 72.1.a)]. (…).

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