RTACRC 554/2016. Establecimiento de una incompatibilidad para concurrir a una licitación que afecta a empresas que prestan servicios para el adjudicatario: incompatibilidad vs supuesto de prohibición de contratar. El establecimiento de una incompatibilidad para concurrir a una licitación que afecta a empresas que prestan servicios para el adjudicatario, no se ajusta a los términos del artículo 56 del TRLCSP, operando, de facto, como una prohibición de contratar que no es posible introducir, dado que las prohibiciones para contratar son tasadas y su establecimiento está reservado a la ley.
“(…) la incompatibilidad recogida en el PCP impugnado es contraria a los principios del artículo 19 de la LCSE y a Derecho, por cuanto que: - No se fundamenta en la previa participación de los licitadores en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato. - Impone una prohibición de licitar que afecta a cuatro concretos adjudicatarios de anteriores contratos de servicios de AENA, no con la finalidad de salvaguardar la concurrencia, sino por el interés de AENA de protegerse de riesgos potenciales (que no concreta) en el ámbito de las TIC. - Dicha incompatibilidad, además, se establece de forma obligatoria en el PCP, por lo que opera de forma automática, sin conferir a los licitadores afectados el trámite de audiencia que impondría el efecto directo del artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE (de considerarse aplicable dicho precepto, como parámetro para valorar el respeto a los principios impuestos en la LCSE). La incompatibilidad impuesta incurre, además, en falta de motivación.
La incompatibilidad impugnada, carente de encaje legal, viene a operar, de facto, como una prohibición de contratar impuesta por el órgano de contratación a cuatro concretos adjudicatarios, siendo así que las prohibiciones de contratar son tasadas y su establecimiento está reservado a la ley, tal y como tiene declarado este Tribunal, y como se afirma en el Informe 6/2013, de 10 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, con arreglo al cual:
“En cuanto que las prohibiciones de contratar son circunstancias objetivas, que impiden la contratación con el sector público de quién se halle incurso en ellas, deben encontrarse perfectamente tasadas y tipificadas como tales en la Ley. En este sentido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de septiembre de1996, entiende que «no es dudoso que la capacidad para contratar, y todo lo que sobre ella incide, como son las ‘prohibiciones para contratar’, constituyen materia reservada en la Ley (…) Establecida la conclusión anterior, que es premisa de nuestro razonamiento, y relacionándola con la cualidad de la norma impugnada, es patente la nulidad de ésta. Pues es clara la improcedencia de introducir prohibiciones de contratar mediante normas que tengan rango inferior a la ley, y mucho más si tienen tan ínfima jerarquía normativa como la que corresponde a la que aquí es examinada: ‘Pliego de Condiciones Particulares’, aprobado por Orden de la Consejería. (…) Y ello por la elemental consideración de que en materia de prohibiciones contractuales administrativas el monopolio de su establecimiento corresponde a quién pertenece el poder de dictar normas con rango formal de ley. Las autoridades administrativas carecen de facultad para incorporar prohibiciones contractuales a los contratos que celebren, por muy razonables que puedan parecer éstas. (…)».”
