RTACRC 570/2016. Falta de capacidad para licitar: licitación con compromiso de constitución a futuro de una sociedad. Excepto para el contrato de concesión de obras públicas, supuesto previsto por la norma, no cabe la posibilidad de regular en los pliegos la admisión como contratista de una sociedad a constituir en el futuro.
“La primera, es la legalidad de la cláusula 36 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), Constitución de Sociedad Instrumental para la Gestión de la Concesión. El artículo 54.1 del TRLCSP únicamente permite contratar con las Administraciones Públicas, a las personas naturales o jurídicas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus Informes 3/2003, de 28 de febrero de 2003 y 12/2003, de 23 de julio de 2003, señala que no pueden contratar con la Administración los que carecen de personalidad jurídica, con la única excepción de las uniones temporales de empresas. Y existen tres posibilidades y ninguna más: que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios.
El artículo 57.2 de citado TRLCSP señala: “Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión…” A su vez, el artículo 131.1,c) del citado TRLCSP, alude al “Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:
1º Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.” Como se ve, en los preceptos citados (57.2 y 131.1,c) siempre se refiere esta posibilidad de constituir una sociedad futura, en el caso del contrato de concesión de obra pública, pero en ningún otro contrato se prevé esta posibilidad. Aplicando un principio interpretativo “inclussio unius exclussio alterius”, obviamente esta posibilidad solo se permite en la Ley, para el contrato de concesión de obra pública (art. 7), pero no para otra clase de contratos. Y en el presente recurso, estamos ante un contrato de gestión de servicio público (art. 8).
El principio de libertad de pactos es aplicable al contenido contractual, pero no a la posibilidad de licitar y a la selección del contratista, y no permite establecer una regulación en orden a admitir como contratista a una sociedad a constituir en el futuro, cuando la Ley no lo contempla expresamente. La resolución de este Tribunal nº 299/2014, no permite tampoco esta forma de seleccionar al futuro contratista, en un contrato de gestión de servicio público. De todo ello se deduce la ilegalidad de la cláusula 36 del PCAP impugnada, dando la razón a la recurrente.”
