RTACRC 562/2016. Contratos de servicios vs gestión de servicios públicos: transferencia del riesgo vs garantía del mantenimiento del equilibrio.

RTACRC 562/2016. Contratos de servicios vs gestión de servicios públicos: transferencia del riesgo vs garantía del mantenimiento del equilibrio. El elemento diferenciador es la existencia de una transmisión de riesgos al contratista, que se concreta principalmente en la forma de retribución. Así, no existe traslación del riesgo cuando la retribución al contratista está constituida no sólo por las tarifas, sino también por las subvenciones para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, debiendo calificarse el contrato como de servicios.

“Parece patente así que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista. En el caso que ahora nos ocupa, el elemento central al que cabe acudir para determinar si puede haberse producido la transmisión del riesgo al contratista es la forma de retribución del mismo, ya que mientras en la concesión de servicios el concesionario asume el riesgo de la explotación, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio”.

En el mismo sentido se pronunció la Resolución del Tribunal de fecha 12 de enero de 2016 dictada en el recurso número 1319/2015, C.A. Galicia 183/2015, al señalar: “En este orden de cosas, y como bien aduce la recurrente, el criterio fundamental -aunque no el único- para distinguir entre la concesión de servicios públicos y el contrato de servicios es que en el primero el concesionario asume la totalidad o una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio (artículos 1.4 de la Directiva 2004/18/CE y 277 a) y 281.1 TRLCSP, así como Sentencias del TJCE de 27 de octubre de 2005 – asunto C-234/03-, 18 de julio de 2007 –asunto C-382/2005-, 10 de septiembre de 2009 – asunto C-206/08- y Resoluciones de este Tribunal 80/2013, 91/2013, 222/2013, 41/2014, 82/2014 y 215/2014, entre otras). Por riesgo de explotación económica debe entenderse “el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado”, esto es, “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, no así los vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser éstos inherentes a cualquier contrato (cfr.: Sentencia TJUE, sala Tercera, 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09)”.

Si acudimos al PCAP, su apartado 26 se refiere al Régimen económico de la concesión y en concreto a la retribución del concesionario: “La retribución del concesionario estará constituida por:

- Las tarifas del servicio que deba percibir con cargo a los usuarios, con arreglo a lo autorizado por el Ayuntamiento en cada momento.

- Las subvenciones que, en su caso, fuesen necesarias conceder para el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.

- Las contribuciones especiales, cuando corresponda legalmente. - Las tarifas de instalación de acometidas, con arreglo a las tarifas vigentes en cada momento.”

Asimismo, la Cláusula 3 del PPT señala expresamente que “la contratación del servicio se regirá por el principio de riesgo y ventura, mediante el cual el contratista asume todos los costes derivados del correcto mantenimiento (tanto preventivo como correctivo), explotación y limpieza de las instalaciones, incluyendo en todo caso: mano de obra necesaria y con la cualificación y especialización requerida en cada caso (…)”

A la vista de la citada Cláusula 26 del PCA resulta que no existe traslación del riesgo pues la retribución del adjudicatario está constituida no sólo por las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento sino también por las subvenciones que, en su caso, fuesen necesarias para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato”, lo que significa que, aunque se diga literalmente que el contrato se regirá por el principio de riesgo y ventura, lo cierto es que se garantiza al adjudicatario el mantenimiento del equilibrio económico. Ello significa que no hay realmente trasferencia de riesgo, por lo que el contrato debe ser calificado como de servicios”.

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