RTACRC 636/2016. Criterios que primen el arraigo territorial: limitación a los principios de concurrencia y libertad de acceso. La exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales, deberá interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.
“Entrando en la primer de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuya estimación haría innecesario el análisis de la segunda la alegaciones formuladas, relativa a la admisibilidad como criterio de adjudicación de “los medios humanos disponibles en Mallorca no asignados a la ejecución del contrato”, debe traerse a colación la doctrina fijada por este Tribunal en relación con el arraigo territorial de los licitadores, y, en particular la Resolución 291/2015, que es precisamente invocada por el órgano de contratación en su informe.
En dicha Resolución se declaraba lo siguiente:
“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades los distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gasto público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios.”
Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (…)”.
En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “(…) En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.
Por su parte, y en relación también con el arraigo territorial, la Resolución 644/2015 reconoce que “Cualquiera que fuera la forma en la que la Administración contratante configure una medida discriminatoria o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En todo caso, la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales deberá interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican”.
Pues bien, como en el pliego analizado por la Resolución parcialmente transcrita, en el PCAP objeto de estudio en el presente recurso, no se justifica ninguna razón por la que la disponibilidad en Mallorca de personal adicional, máxime cuando no están asignados a la ejecución del contrato, va a implicar una mejora en el servicio de mantenimiento de los edificios, locales y de todas las instalaciones del Sector Sanitario de Llevant. Tampoco el propio órgano de contratación en su informe indica justificación sobre dicho extremo.
En definitiva, en nada afecta a la bondad de la oferta el que la empresa disponga de personal adicional no adscrito a la ejecución del contrato en un ámbito territorial determinado, sino que lo relevante es que la prestación se realice en sus propios términos, cuestión en la que es independiente que el licitador disponga de dicho personal adicional al que destina al cumplimiento del contrato en Mallorca.”
