STJUE de fecha 14 de julio de 2016. Directiva 2014/23 de concesiones vs Directiva 2006/123 de servicios en el mercado interior: Concesiones de servicios vs concesión de autorizaciones. I. La concesión de servicios supone la explotación de un servicio que se transfiere a un concesionario, disponiendo éste de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación y quedando expuesto a los riesgos. II. La concesión de autorización a efectos de la Directiva 2006/123, supone el derecho de un operador económico a explotar determinados recursos de carácter público, con arreglo al derecho privado o público, sin contratar obras o servicios específicos y cuyo número puede estar limitado debido a la escasez del recurso, debiendo su concesión, someterse a un procedimiento de selección entre los candidatos potenciales que ofrezca las garantías de imparcialidad y transparencia, en concreto una publicidad adecuada.
Sobre los requisitos de aplicación del artículo 12 de la Directiva 2006/123
37 El artículo 12 de la Directiva 2006/123 figura en la sección 1 del capítulo III de esa Directiva, relativa a las autorizaciones, y contempla el supuesto específico en el que el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de recursos naturales o de capacidades técnicas utilizables. En esa misma sección, el artículo 9 de la citada Directiva regula la posibilidad de que los Estados miembros supediten a un régimen de autorización el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio. El artículo 10 de la misma Directiva versa sobre las condiciones para la concesión de esas autorizaciones y el artículo 11 de la misma trata de su duración.
38 Procede señalar, por un lado, que el artículo 4, punto 6, de esa Directiva define como régimen de autorización cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligados a hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio.
39 Además, el considerando 39 de la citada Directiva señala que el concepto de «régimen de autorización» abarca, entre otros, los procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden concesiones.
40 Pues bien, el objeto de los litigios principales son concesiones adjudicadas por las autoridades públicas en el dominio público marítimo y lacustre para la explotación de una zona de dominio público con fines turístico-recreativos.
41 En consecuencia, esas concesiones pueden calificarse de «autorizaciones», en el sentido de la Directiva 2006/123, ya que constituyen actos formales, con independencia de su calificación en Derecho nacional, que los prestadores deben obtener de las autoridades nacionales para poder ejercer su actividad económica.
42 Por otro lado, procede señalar que las concesiones de que se trata en los litigios principales recaen sobre recursos naturales, en el sentido del artículo 12 de la Directiva 2006/123, ya que las zonas de dominio público contempladas están situadas o a orillas del lago de Garda o en las costas marítimas italianas.
43 Por lo que respecta, más en concreto, a la cuestión de si dichas concesiones deben ser objeto de un número limitado de autorizaciones debido a la escasez de recursos naturales, corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar si se cumple tal requisito. A este respecto, para determinar si las zonas de que se trata que pueden ser objeto de una explotación económica están limitadas en número, será preciso tomar en consideración, en particular, el hecho de que las concesiones controvertidas en los litigios principales no se adjudican a escala nacional, sino municipal.
44 Por otra parte, en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes consideran que las concesiones controvertidas en los litigios principales pueden constituir concesiones de servicios, procede señalar que, según el considerando 57 de la Directiva 2006/123, las disposiciones de esa Directiva relativas a los regímenes de autorización no afectan a la celebración de contratos por las autoridades competentes para la prestación de un servicio específico regido por normas relativas a los contratos públicos.
45 De ello se desprende que las disposiciones relativas a los regímenes de autorización de la Directiva 2006/123 no son aplicables a concesiones de servicios públicos que puedan estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23.
46 A este respecto, procede recordar que una concesión de servicios se caracteriza, en particular, por una situación en la que un derecho de explotación de un servicio determinado se transfiere por un adjudicador a un concesionario, disponiendo este último, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de dicho derecho y estando así, de modo paralelo, ampliamente expuesto a los riesgos vinculados a dicha explotación (véase, en ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, EU:C:2009:358, apartado 71).
47 Pues bien, en los litigios principales, como subraya la Comisión, las concesiones no se refieren a una prestación de servicios determinada por la entidad adjudicadora, sino a la autorización para ejercer una actividad económica en una zona de dominio público. De ello se desprende que las concesiones controvertidas en los litigios principales no están comprendidas en la categoría de las concesiones de servicios (véase, por analogía, la sentencia de 14 de noviembre de 2013, Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, apartados 26 a 28).
48 Corrobora, además, esta interpretación el considerando 15 de la Directiva 2014/23. Este último precisa, en efecto, que tampoco deben considerarse «concesiones de servicios» a efectos de esa Directiva determinados acuerdos cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso de terrenos en los que el Estado, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora establecen únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos.
Sobre la aplicación del artículo 12 de la Directiva 2006/123
49 En el supuesto en que las concesiones controvertidas en los litigios principales estén comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva 2006/123 ―extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, como se desprende del apartado 43 de la presente sentencia― procede señalar que, según el apartado 1 de esta disposición, la concesión de autorizaciones, cuando su número esté limitado debido a la escasez de recursos naturales, debe someterse a un procedimiento de selección entre los candidatos potenciales que debe ofrecer todas las garantías de imparcialidad y de transparencia, en particular la de una publicidad adecuada.
