TACP Madrid 125/2016. Poderes adjudicadores no administración pública (PANAPS): concepto, recurso especial de contratación y causas nulidad del procedimiento. La empresa mixta Mercamadrid, al igual que Mercabilbao y Mercazaragoza, tiene la condición de poder adjudicador no Administración Pública del artículo 3.3 b) del TRLCSP y por ello sus contratos pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación. La consideración PANAP implica que el procedimiento de licitación debía haber seguido las reglas establecidas en el TRLCSP, incluidas las de publicidad obligatoria ya que se trata de un contrato armonizado, lo que determina la nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento.
"...Resulta preciso por tanto, determinar la naturaleza de la entidad contratante.
Para abordar la cuestión debemos referirnos necesariamente a la Resolución 23/2015 de 24 de febrero del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, en relación con la entidad Mercabilbao y al Acuerdo 104/2015, de 9 de diciembre de Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, relativa a la entidad Mercazaragoza, ya que se trata de entidades de estructura y fines similares a Mercamadrid, dentro de sus respectivos ámbitos geográficos.
El Acuerdo 104/2015 del Tribunal de Aragón señala que “El concepto de poder adjudicador es de fundamento europeo y debe ser interpretado desde la lógica funcional del concepto, respetando los criterios que sobre el mismo ha fijado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), que no se pueden desconocer ni «reinterpretar» desde visiones nacionales. Esta doctrina del TJUE es fuente interpretativa de obligado cumplimiento, y tiene por función limitar aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea (…).
El concepto de «organismo de Derecho público» como concepto del Derecho de la Unión -que pretende el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia-, debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea, y se define desde un punto de vista funcional, con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las Sentencias Mannesmann, de 15 de enero de 1998, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, apartados 52 y 53, de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, y de 13 de enero de 2007, apartado 27)”.
Siguiendo este razonamiento debemos referirnos como hace el propio Acuerdo citado a las Directivas de aplicación en concreto el artículo 1.9 de la Directiva 2004/18/CE, que por lo demás se reproduce en el artículo 2.4 de la Directiva 2014/24/UE que define a los organismos de derecho público que deben considerarse poderes adjudicadores por las siguientes características:
“a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;
b) que esté dotado de personalidad jurídica propia, y
c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público”.
(...)
Finalmente debe hacerse referencia a las conclusiones expresadas por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid en el Informe de Fiscalización de de la Empresa Pública Mercados Centrales de Abastecimiento de Madrid, Sociedad Anónima (Mercamadrid), Ejercicio 2009, de fecha 31 de enero de 2013.
En este Informe, en el apartado II.3, al referirse a la contratación, y concretamente a las Instrucciones Internas, la Cámara señala lo siguiente: “A pesar de que la calificación de un ente como poder adjudicador que no tiene el carácter de administración pública o como ente del sector público que no tiene la consideración de poder adjudicador no es una cuestión pacífica, se considera conveniente que Mercamadrid S.A. reconsidere su ubicación en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en atención al carácter esencial del servicio público municipal de abastecimiento al por mayor que la entidad presta”.
En el apartado de Conclusiones, III.1 número 17), la Cámara es contundente en su apreciación: “La no consideración de Mercamadrid como poder adjudicador por la incorrecta aplicación del artículo 3 TRLCSP, supone la inaplicación de una parte fundamental del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que es de observancia obligatoria para la entidad fiscalizada (epígrafe II.3)”.
Este Tribunal coincide plenamente con el criterio expresado por la Cámara de Cuentas y entiende que en base a las razones expuestas, debe considerarse que la empresa mixta Mercamadrid, al igual que en el caso de Mercabilbao y Mercazaragoza, tiene la condición de poder adjudicador no Administración Pública del artículo 3.3 b) del TRLCSP y por ello sus contratos pueden ser objeto de recurso especial en materia de contratación.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 41.4 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
(...)
Nos encontramos ante una cuestión de orden público procesal puesto que la consideración de Mercamadrid como poder adjudicador implica que el procedimiento de licitación debía haber seguido las reglas establecidas en el TRLCSP, incluidas las de publicidad obligatoria ya que se trata de un contrato armonizado y no se ha hecho así. De tal manera que no cabe otra conclusión que la de considerar que existe nulidad de pleno derecho de todo el procedimiento, que deberá reiniciarse de nuevo, si existe la necesidad, elaborando nuevos pliegos, sometidos a las reglas del TRLCSP y procediendo a una nueva convocatoria con los requisitos de publicidad y concurrencia establecidos para los contratos sometidos a regulación armonizada.
