RTACRC 682/2016. Principio de neutralidad tecnológica: libertad de mercado y principio de concurrencia vs justificación objetiva.

RTACRC 682/2016. Principio de neutralidad tecnológica: libertad de mercado y principio de concurrencia vs justificación objetiva.El principio de neutralidad tecnológica se concibe como un principio que debe inspirar la actividad reguladora y que supone que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Su objetivo consiste en evitar que, a través de la imposición de una determinada tecnología, se pueda influir en las condiciones de libre competencia. No obstante, el principio de neutralidad tecnológica puede decaer frente a la existencia de justificaciones objetivas que aconsejen el uso de una tecnología determinada.

Séptimo. El último argumento de la recurrente se centra en la infracción del principio de neutralidad tecnológica establecido en el artículo 117.8 del TRLCSP. Estima la recurrente que a través del PPT, la cláusula 2.4 en la que se resumen los requisitos mínimos para las telecomunicaciones WAN de la Universidad se exige la prestación del servicio referido mediante medios terrestres cuando no existe, a juicio de VODAFONE ESPAÑA SAU, razón técnica alguna para limitar el servicio a este tipo de tecnologías. Considera la recurrente que el servicio podría ser prestado por tecnologías diferentes a las terrestres con los mismos resultados y en consecuencia se infringe el artículo 117.8 del TRLCSP.

En el PPT, en su cláusula 2.3 –el recurso se refiere erróneamente a la cláusula 2.4- se contiene un resumen de los requisitos mínimos solicitados para las telecomunicaciones Wan de la Universidad, en esta cláusula se indican los requisitos mínimos para este lote 1 (…)

El informe técnico del órgano de contratación, de 8 de julio de 2016, al recurso señala sobre el reproche al PPT de la recurrente que la Universidad Miguel Hernandez pretende disponer de una red de comunicaciones interconectada de tal manera que se soporten los diferentes servicios convergentes, optimizando e impulsando sus estrategias digitales, para todos los ámbitos y colectivos que la conforman. La conectividad y calidad mejoradas gracias a los servicios convergentes resultan clave para maximizar las posibilidades, prestaciones y alcance de los servicios que se desean prestar al colectivo universitario.

Entre otros avanzar en la integración de redes y servicios, y dotarse de herramientas para que cualquier usuario, independientemente de su ubicación, pueda acceder a la totalidad de los servicios universitarios, incrementando la eficiencia y productividad de la organización y mejorando la calidad de los servicios ofrecidos.

El requerimiento de medios físicos, añade el órgano de contratación, está avalado por las características técnicas de cada tecnología (las cuales explicita), tales como: tasa de error, disponibilidad e inmunidad de interferencias.

Sobre el principio de neutralidad tecnológica que alega la recurrente, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución nº 837/2015, de 18 de septiembre, precisamente en cuanto a la exigencia de acceso a medios terrestres, así:

“en primer lugar, que el principio de neutralidad tecnológica se concibe como un principio que debe inspirar la actividad reguladora y que supone que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Así concebido, y como se señala en la tan mencionada resolución de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones de 29 de abril de 2013 “Su objetivo consiste en evitar que, a través de la imposición de una determinada tecnología, se pueda influir en las condiciones de libre competencia en que debe desarrollarse el sector de las comunicaciones electrónicas. La aplicación concreta de este principio en el marco de la contratación administrativa se traduce en que los pliegos de cláusulas administrativas aseguren a los operadores económicos el libre acceso a la prestación del servicio, de tal modo que la Administración, al elaborar los mismos, debe evitar imponer condiciones restrictivas, como puede ser el uso de determinadas tecnologías, que dificulten al libre acceso e imposibiliten la efectividad del principio mencionado. La normativa postula, de este modo, la conveniencia de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, sin limitaciones en la introducción y desarrollo de una tecnología concreta. En este sentido, como ejemplo reciente, las Directrices comunitarias para la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha, publicadas el día 30 de septiembre de 2009, señalan expresamente lo siguiente: “Los Estados miembros no favorecerán ninguna tecnología o plataforma de red a menos que puedan demostrar que existe una justificación objetiva para ello. Los licitadores deberán poder proponer la prestación de los servicios (de banda ancha, en este caso) solicitados utilizando o combinando cualquier tecnología que consideren adecuada.” Este principio inspirador de la actuación de las Administraciones Públicas no puede sin embargo ser incondicionado. En particular, deberá atenderse a la posible existencia de justificaciones objetivas, que podrían hacer decaer la plena aplicación de este principio, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre de 2009 (recurso contencioso administrativo núm. 54/2006) en la que expresamente se indica lo siguiente: “La flexibilidad con la que se recoge este principio evidencia de que no se trata de un mandato inexorable, sino que el legislador, por supuesto, pero también el Gobierno, podrían adoptar medidas en las que no fuera posible mantener una absoluta neutralidad entre las distintas tecnologías que concurren en este ámbito. Ahora bien, no cabe duda de que en tal caso dicha medida tecnológicamente no neutral debe estar sólidamente justificada, sin que fuese posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio, y ser proporcionada en relación con los objetivos perseguidos.”

En definitiva, puede de nuevo concluirse que el principio de neutralidad tecnológica es parte esencial del ordenamiento regulador del sector de las comunicaciones electrónicas, sin perjuicio de que las Administraciones públicas en el marco de su actuación puedan en caso de que esté justificado de manera objetiva hacer uso de la necesaria flexibilidad que reconoce la normativa sectorial a la hora de aplicar el citado principio.”

De acuerdo con la citada resolución, el principio de neutralidad tecnológica puede decaer frente a la existencia de justificaciones objetivas que aconsejen el uso de una tecnología determinada.

No es función de este Tribunal entrar en el análisis de los Pliegos desde un punto de vista técnico, sino únicamente jurídico”.

En este caso el órgano de contratación dedica la última parte de su informe técnico a justificar “la motivación de la necesidad de medios terrestres“ en la que razona y argumenta ampliamente sobre la necesidad de solicitar las comunicaciones por medios terrestres con el fin de obtener “una mayor disponibilidad y menores latencias y tasas de errores en dichos enlaces” alegando para ello la inmunidad a interferencias, las inferiores tasas de error y la disponibilidad y mantenimiento del servicio. Este Tribunal, que carece de conocimientos técnicos, no está capacitado para dictaminar si la exigencia de medios terrestres resulta imprescindible o aconsejable para la consecución de los fines del contrato o si, por el contrario, resulta innecesaria y restrictiva de la libertad de mercado y del principio de concurrencia, si bien, a la vista de las explicaciones del órgano de contratación y de las alegaciones de la recurrente, considera que no se ha acreditado por esta última la vulneración del principio de neutralidad tecnológica invocado por la exigencia contenida en los Pliegos, no existiendo por tanto motivos suficientes para declarar su nulidad.

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