CCCA 3/2016. Concesión de obra pública: equilibrio financiero y principio de riesgo y ventura. El equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario.
(…)Sobre esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en la Sentencia 2743/2014, de 9 de mayo de 2014, recordaba que “ahora bien, a este respecto se ha de tener en cuenta que, como recuerda la STS de 18 de mayo de 2004, el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario. Y, como señala la STS de 25 de abril de 2008, debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable el equilibrio contractual”.
Y en la Sentencia 956/2015 de 28 de enero de 2015, señalaba que “el principio de riesgo y ventura se desenvuelve en el alea normal del contrato, pero ha de aplicarse conjuntamente con el principio del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión durante toda la vida de la misma. Y este impone la obligación de la Administración a tal mantenimiento cuando concurren circunstancias no previstas por las partes y razonablemente imprevisibles que determinan la quiebra del equillibrio de la concesión y su propia viabilidad (…).
Que en la contratación administrativa rigen estos dos principios esenciales: el de riesgo y ventura y el de equilibrio económico financiero de la concesión; que el segundo es un factor de modulación del primero para garantizar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio público; y que esta modulación opera mediante la distinción entre lo que es el alea normal del contrato (en cuyo ámbito opera el principio de riesgo y ventura), y lo que son circunstancias que escapan a ese alea ordinario, por ser imposible su previsión normal o razonable, en las que opera el deber administrativo de establecer la ecuación financiera perturbada por dichas circunstancias.
Que el principio de riesgo y ventura impone a la concesionaria soportar los perjuicios derivados a las incidencias del contrato que sean ajenas a la actuación de la Administración (esto es, que no sean reconducibles a estos casos: “ius variandi”; y “factum principis”); y dicho principio también decae en los casos de fuerza mayor o riesgo imprevisible(…).
Seguidamente se dice que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado ha configurado los siguientes requisitos necesarios para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible: (1) Una circunstancia o riesgo imprevista y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato; (2) Que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del equilibrio concesional o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas; (3) Que la alteración del equilibrio contractual se haya producido con ausencia de culpa de las partes contratantes; y (4) Una insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para la recuperación del mecanismo contractual”.
