CCCA 3/2016. Rescate de la concesión de obra pública: resolución vs modificación del contrato. La figura del rescate está contemplada sólo como causa de resolución del contrato, no resultando posible el rescate parcial, vía modificación contractual, para hacer de nuevo viable la concesión.
No obstante, según consta en la consulta, entre las opciones consideradas por el Ayuntamiento de Almería para hacer de nuevo viable la explotación de la concesión de obra del parking público se encuentra el rescate parcial de la concesión.
Según se indica por el propio Ayuntamiento consultante, esta Comisión Consultiva ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre un supuesto como el presente a través de su Informe 2/2013, de 3 de octubre, sobre restablecimiento del equilibrio económico en contrato de concesión de obras públicas, concluyéndose en el mismo que "es posible el rescate parcial de la concesión de obras públicas independientemente de la finalidad perseguida que indudablemente debe estar presidida por el interés público”.
Sin embargo, reconsiderándose aquel criterio, entendemos que ha de negarse la procedencia en rigor de un rescate parcial en los contratos de concesión de obra pública, puesto que el rescate parcial no estaría contemplado como tal en el artículo 264 g) del TRLCAP, al referirse al rescate como causa de resolución del contrato lo que significaría dar por terminada la concesión, lo cual no ocurre en un supuesto como el presente en el que el contrato continuaría vigente sólo que con otras condiciones.
Por tanto, la solución planteada por el Ayuntamiento de Almería debería calificarse más bien como modificación contractual, de manera que habría que estar al TRLCAP y los requisitos formales y sustantivos establecidos al respecto en el mismo para valorar la viabilidad de acordar una modificación en los términos expuestos.
Todo ello al margen de la posible modificación del contrato por mutuo acuerdo admitida con carácter general por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus informes números 48/95, de 21 de diciembre de 1995 y 47/98, de 17 de marzo de 1999. De los mismos cabe deducir que cabría consensuar la modificación, al margen de los supuestos previstos legalmente para el ejercicio unilateral de esta prerrogativa de la Administración, siempre que “ deban fijarse límites a las posibilidades de modificación bilateral de los contratos, en el sentido de que, mediante las mismas no puedan ser alteradas las bases y criterios a los que responde la adjudicación de los contratos, mediante el sistema de licitación pública.
Celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato, tanto administrativo como privado, dado que su adjudicación se rige por las mismas normas, la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce”. (Informe 48/95, de 21 de diciembre de 1995, reproducido en los informes 47/98, de 17 de marzo de 1999, 52/00, de 5 de marzo de 2001, 59/00, de 5 de marzo de 2001, 50/03, de 12 de marzo de 2004, 37/10, de 28 de octubre de 2011)”.
