TACP Madrid 147/2017. Servicios/medios electrónicos y subcontratación: justificación de la prohibición de subcontratar. La subcontratación es un derecho del contratista a contratar externamente la ejecución de parte del contrato, pero tal derecho en el ámbito de la contratación pública no es absoluto, por cuanto en aras del interés público en la ejecución (carácter principal de la prestación de certificación de los títulos oficiales inescindible de la propia emisión de los mismos), la ley habilita a la Administración contratante para que prohíba en ocasiones la subcontratación. Esta decisión en todo caso deberá estar suficientemente motivada en la resolución de inicio del expediente, por tratarse de una excepción a la regla general.
"Según dispone el Reglamento, “certificado de firma electrónica” es un certificado de firma electrónica que ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de confianza y que cumple los requisitos establecidos en el propio Reglamento. “Servicio de confianza” es el servicio electrónico prestado habitualmente a cambio de una remuneración, consistente en: a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios, b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos servicios; y “servicio de confianza cualificado” es un servicio de confianza que cumple los requisitos aplicables establecidos en el presente Reglamento.(...)
Afirma que la generación, custodia y gestión de los títulos oficiales conlleva una especial responsabilidad es que resulta imprescindible la ejecución del contrato por una única persona; otra cosa implicaría que la Universidad, como Administración contratante, no tendría el control directo e inmediato sobre una parte (que ha considerado fundadamente sustancial) de la ejecución del contrato, al no poder exigir directamente responsabilidad al subcontratista en caso de un posible perjuicio, falta de diligencia, (...), ya que éste sólo vendría obligado frente al contratista principal. Por esta circunstancia la Universidad, en su obligación de velar por los intereses generales a que responde la emisión de estos títulos y documentos, ha de tener una muy especial diligencia, mayor o más cualificada que en otras actividades administrativas.
Afirma que esta prohibición no supone una limitación a la libertad de concurrencia a esta licitación, ya que el cerrar la posibilidad de subcontratar no supone prohibición de acudir a otros medios de colaboración empresarial que estén previstos por la ley. Más en concreto, nada en los Pliegos impide concurrir en unión temporal de empresas y alega en ese sentido la Resolución 1172/2015, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Por último, advierte que puede el recurrente inscribirse como prestadora de servicio de certificación, con lo que también podría ejecutar personalmente esta parte de la prestación.
El título electrónico es la copia digital auténtica del título universitario oficial que se compone de 2 elementos: una copia digital auténtica del título en pdf y un certificado digital con firma electrónica con el atributo de titulación.
Conviene recordar la Recomendación 2/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a los criterios de aplicación de las normas vigentes en materia de subcontratación que su recomendación tercera afirma lo siguiente “La subcontratación es un derecho del contratista a contratar externamente la ejecución de parte del contrato; pero tal derecho, en el ámbito de la contratación pública, no es absoluto, por cuanto en aras del interés público en la ejecución, la ley habilita a la Administración contratante para que prohíba en ocasiones la subcontratación. Esta decisión en todo caso deberá estar suficientemente motivada en la resolución de inicio del expediente, por tratarse de una excepción a la regla general.
El artículo 227.1 TRLCSP, además de prever la posibilidad de prohibición expresa de la subcontratación en el contrato o en los pliegos, prevé también una segunda excepción a la regla general de admisión de la misma en los supuestos de contratos que «por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario». Este supuesto parece incluir necesariamente aquellos contratos en el que el adjudicatario lo sea por su condición personalísima. No obstante, ante la indeterminación de este segundo bloque de supuestos, y para evitar dudas interpretativas sobre su naturaleza, resulta recomendable la exclusión expresa en los pliegos de la posibilidad de la subcontratación, si esa es la voluntad del órgano de contratación.”
Si bien las explicaciones que ofrece el órgano de contratación sobre la pertinencia de la subcontratación, no constan en el expediente administrativo, sino que se ofrecen en el informe preceptivo remitido al Tribunal, es cierto que no es necesaria una justificación preventiva tan exhaustiva como la ofrecida. Ahora bien aunque nada se indica en el expediente al respecto, este Tribunal considera suficientemente justificado el carácter principal de la prestación de certificación de los títulos oficiales, inescindible de la propia emisión de los mismos, por lo que por economía procedimental debe considerarse suficientemente justificada la prohibición de subcontratación, sin necesidad de retrotraer el procedimiento para incorporar la justificación al expediente y sin que la exigencia se revele en este caso como restrictiva de la libre concurrencia".
