TACP Madrid 132/2017. Acreditación de la solvencia económica y financiera a través de un seguro de responsabilidad civil: límites (servicios y riesgos profesionales). Puede acreditarse la solvencia económica y financiera mediante la exigencia de un seguro de responsabilidad civil, con los siguientes límites: se exige adecuación a las prestaciones "servicios profesionales" y adecuación por razón de la actividad, quedando circunscrito al supuesto de existencia de “riesgos profesionales”, que deben quedar debidamente acreditados y en todo caso cumplir los requisitos del artículo 62 del TRLCSP de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo.

“(… )

Procede, por tanto, analizar si la exigencia de acreditar las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario de forma alternativa a la clasificación mediante la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por los importes recogidos en el PCAP que coinciden con el valor estimado del contrato, se ajusta a lo dispuesto en el TRLCSP.

Los licitadores tienen que acreditar que cumplen las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que determine el órgano de contratación, las cuales se deben indicar en el anuncio de licitación, se tienen que especificar en el pliego del contrato y tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales a éste. Por otra parte, conviene recordar que la finalidad de la exigencia de la solvencia económica es acreditar la suficiente capacidad para hacer frente a las obligaciones que el contratista debe contraer, es decir que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato para cuya adjudicación concurren disponiendo de los medios económicos necesarios. Por esta razón la póliza de seguro se admite con la finalidad de asegurar la suficiencia financiera del profesional en sus relaciones con terceras personas.

Para la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato se ha establecido una garantía definitiva por importe del 5% del precio del contrato, excluido el IVA, que responderá de los conceptos mencionados en el artículo 100 del TRLCSP.

El artículo 75.1 del TRLCSP otorga al órgano de contratación la posibilidad de exigir la acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores mediante uno o varios medios, entre los cuales contempla: “b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.”

Según dispone el artículo 62.2 del TRLCSP es condición común a la elección de los requisitos de solvencia la vinculación al objeto del contrato y la proporcionalidad al mismo. Así lo dispone también la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 58.1: “Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.”

Y el apartado 3 del mismo artículo: “Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales”.

El artículo 11.4 a) del RGLCAP dispone que “En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, así como aportar el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato.”

Finalmente, en cuanto al contenido de los PCAP de los contratos de servicios, el artículo 67.7.b).2º del RGLCAP establece que “se aplicarán, especificando uno o varios de entre los siguientes: • Cifra anual de negocios, o bien cifra anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, en los tres últimos años, con indicación expresa del valor mínimo exigido. • En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, con indicación expresa de los riesgos cubiertos, de su plazo mínimo de vigencia o fecha de vencimiento y del valor mínimo exigido”.

El desarrollo reglamentario y la interpretación que hace del medio de solvencia referido a la existencia de un seguro pretende evitar que el licitador incurra en gastos innecesarios con la contratación del mismo que a la postre nada garantice, entendiendo que es suficiente el compromiso de contratación que se hará efectivo antes de la adjudicación. Por ello se permite para acreditar la solvencia económica como medio suficiente el compromiso vinculante de suscripción, no siendo imprescindible tenerlo contratado para acreditar la solvencia.

En el caso que nos ocupa, aun siendo una facultad del órgano de contratación la posibilidad de optar por uno o varios de los medios previstos para acreditar la solvencia económica y financiera y estando contemplada tanto en el TRLCSP como en la Directiva 2014/24/UE, la opción de exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización, tal facultad encuentra un límite en su adecuación a las prestaciones “en los casos en que resulte apropiado” y otro por razón de la actividad, quedando circunscrito al supuesto de existencia de “riesgos profesionales”, que deben quedar debidamente acreditados y en todo caso cumplir los requisitos del artículo 62 del TRLCSP de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo. Por ello, la inicial libertad de elección queda determinada.

Es preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de empresarios posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Así se desprende del artículo 62.2 del TRLCSP. El requisito de proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.

Aunque el requisito de existencia del seguro de riesgos profesionales se puede sustituir a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera por un mero compromiso que, por el momento no supone ningún coste para los licitadores y ello pudiera hacer pensar que no supone ningún perjuicio para las empresas pues todas pueden hacer la declaración, la admisión del mismo supone no contar con un criterio de valoración del nivel de solvencia o capacidad para la ejecución del contrato y la anulación del mismo supone acreditar la solvencia por otro de los medios admitidos en el TRLCSP. La exigencia de una póliza de seguro puede jugar un doble papel en el ámbito de la contratación. En un primer momento como acreditación de la solvencia para la ejecución del contrato y en un segundo plano como garantía para el caso de que la empresa incurra en responsabilidad en la ejecución del contrato, es decir no agota su vigencia al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas sino que pretende mantenerla durante el tiempo de vigencia del contrato. Es un medio diferido a momentos posteriores a la ejecución del contrato y por tanto solo ha de formalizarla el licitador que resulte adjudicatario. El objeto del contrato no puede encuadrarse entre las profesiones técnicas que prestan servicios por cuenta propia o de manera personalísima, y de las que por su ejercicio se pueda derivar un daño extracontractual. Es decir la exigencia de un seguro de responsabilidad profesional viene delimitado a los profesionales y no es exigible a las empresas.

Conforme argumenta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 78/2009, de 23 de julio de 2010, “Resulta así, que la diferencia que justifica la exigencia de un seguro de responsabilidad civil a los profesionales, en lugar de exigirles la acreditación de estar en posesión de un patrimonio neto mínimo, radica, precisamente, en que el ejercicio de una profesión, en general, no requiere de la existencia de una organización ni contar con unos determinados medios financieros, sino que puede ser ejercida individualmente y con unos medios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse afectado el resultado del ejercicio profesional. Por el contrario, para el ejercicio de las actividades mercantiles propias de los contratos de obras y servicios que no tengan carácter profesional, sí es exigible la existencia de tal organización y disposición de medios. Cuando los licitadores que optan a la adjudicación de un contrato tengan la calificación de empresarios podrá exigírsele la acreditación de su solvencia mediante la aportación de informes de entidades financieras. Por el contrario en los casos en que se trate de profesionales, tales informes deberán ser sustituidos por la aportación del justificante de la existencia de un seguro de indemnización de riesgos profesionales”.

Estando prevista la exigencia de solvencia económica mediante la suscripción de seguro por riesgos profesionales para actividades de naturaleza distinta al objeto de este contrato, es evidente que su exigencia no es adecuada en este caso.

En consecuencia considera este Tribunal que no quedando suficientemente acreditada la oportunidad del seguro en este contrato ni resultando justificada su exigencia a la vista de su objeto, la solvencia exigida en la cláusula 8.3.4.A del PCAP puede suponer una vulneración de los principios de concurrencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación que rigen la contratación pública al otorgar de forma directa o indirecta una ventaja a determinadas empresas, por lo que debe estimarse el recurso por este motivo.”

Ver texto completo

TACP Aragón 64/2017. Recurso especial: la inadmisión de variante es un acto susceptible de recurso especial según criterio del TJUE. Toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional, lo que habilita la posibilidad de interponer recurso frente a la inadmisión de una proposición variante.

“(… )

En primer lugar, ha de partirse de la naturaleza del acuerdo impugnado, inadmisión de la variante nº 2 del recurrente, que es, formalmente, un acto de trámite que forma parte del procedimiento de licitación, y no es por tanto la resolución definitiva que pone fin al procedimiento. Y tampoco comporta exclusión ni produce, a priori, indefensión. En segundo lugar, sobre la posibilidad de impugnación de los actos de trámite, cabe destacar que la regla general en nuestro ordenamiento, se establece en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y es que los actos de trámite no son susceptibles de recurso, sin perjuicio que la oposición a dichos actos de trámite pueda alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, al igual que hacerse valer en el recurso contra la resolución.

Con carácter excepcional, el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 permite recurrir los denominados «actos de trámite cualificados» que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Este mismo criterio es el reproducido por el artículo 40, en sus apartados 2.b) y 3 del TRLCSP, al que se remite la Ley 3/2011, de 24 de febrero de Aragón, al disponer que podrán ser objeto del recurso especial en materia de contratación «los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores» y que «los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación».

Pues bien, en el acuerdo de inadmisión de una oferta variante presentada por un licitador, como es el caso, no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 40 del TRLCSP y, por tanto, no merece la consideración de «acto de trámite cualificado»: no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ya que ésta se acordará posteriormente por otro órgano distinto, que ni siquiera se encuentra vinculado por el criterio de la Mesa —artículo 160.2 del TRLCSP—, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, que podrá culminar de forma normal con la citada adjudicación ni, en fin, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

A la vista de lo expuesto, cabría concluir, inicialmente, que el recurso interpuesto debería ser inadmitido. Sin embargo, esa decisión conculcaría el reciente criterio del Tribunal de Justicia de Unión Europea, contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017, [Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Asunto C-391/15)] en la que declara no conforme a derecho la legislación nacional española a no considerar como acto de trámite recurrible la admisión de un licitador.

Razona la citada Sentencia :

«Procede recordar que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada).

27 Esta acepción amplia del concepto de «decisión» de un poder adjudicador viene confirmada por el hecho de que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere. Por lo demás, una interpretación restrictiva de este concepto sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a cualquier decisión que adopten los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, apartado 30 y jurisprudencia citada) ». En consecuencia, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia, que vincula a este Tribunal administrativo, se considera admisible el recurso formulado, siendo procedente resolver sobre el fondo del asunto.

Ver texto completo

RTACRC 411/2017. Naturaleza de los contratos de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración: Contratos de concesión de servicios (Aplicación de la Directiva 2014/23/UE) vs contratos administrativos especiales. Tras el reconocimiento del efecto directo de la Directiva 2014/23/UE, cabe calificar los contratos de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración como de concesión de servicios, frente a la consideración anterior de contratos administrativos especiales.

“(… ) Como se ha indicado, el alquiler de los locales de negocio aparece en el pliego impugnado como un presupuesto necesario para el ejercicio de la actividad de restauración. Pues bien, si se considerase que estamos ante un contrato mixto, resultaría de aplicación el artículo 20.3 de la Directiva 2014/23/UE, con arreglo a la cual, “en el caso de contratos que tengan por objeto elementos regulados en la presente Directiva (como sería la concesión de servicios de restauración) así como otros elementos (el contrato de privado de arrendamiento de inmuebles), los poderes y entidades adjudicadores podrán decidir adjudicar contratos separados para partes separadas”, pero “cuando los poderes o entidades adjudicadoras decidan adjudicar un contrato único, se aplicará la presente Directiva…”, sin que resulten aplicables las excepciones que en dicho precepto se contemplan (relativas a los contratos mixtos que incluyan prestaciones de concesiones y prestaciones de las Directivas 2014/24/UE o 2014/25/UE, de un lado, y a los contratos mixtos que contengan aspectos relativos a la defensa y a la seguridad, de otro). Y añade el apartado 5 del artículo 20 de la Directiva 2014/23/UE que, “cuando las partes de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal del contrato”, siendo así que, con independencia de la denominación atribuida en los pliegos al contrato, tanto por su contenido obligacional, como desde un punto de vista de lógica empresarial, han de entenderse prevalentes las prestaciones relativas a la actividad de restauración, pues los beneficios derivados de dicha actividad forzosamente han de concebirse como superiores al importe de las rentas que el arrendatario ha de satisfacer por el uso de los locales en los que desarrolla dicha actividad. Todo lo que conduce a la aplicabilidad de la Directiva 2014/23/UE.

Pues bien, como se declara en el Documento aprobado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública el 1 de marzo de 2016 respecto a los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento de su plazo de transposición, una “importante novedad práctica es la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso especial”, reconociéndose el efecto directo de los artículos 5 y 8 de la Directiva 2014/23/UE. Por ello, resta examinar si, por su importe, el contrato objeto de impugnación ha de considerarse sujeto a regulación armonizada, para lo cual su valor estimado ha de ser igual o superior a 5.225.000 euros (artículo 8.1 de la Directiva 2014/23/UE, en la redacción resultante del Reglamento delegado (UE) 2015/2172 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015).

Como se ha indicado, los pliegos no establecen ninguna retribución a favor del contratista, sino una renta que éste ha de satisfacer a AENA en concepto de arrendamiento de los locales de negocio en los que se ha de prestar la actividad de restauración. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Directiva de continua referencia, ha de estarse, a estos efectos, al valor de la contrapartida que en ejecución del contrato obtiene el adjudicatario, en este caso, el derecho a explotar los servicios de restauración. Aunque, como queda expuesto, el pliego no cuantifica el valor de esta contrapartida, cabe razonablemente concluir que se superan en este punto los umbrales del artículo 8.1 de la Directiva, toda vez que, por lógica, el adjudicatario ha de obtener, en ejecución del contrato, unos rendimientos superiores a las rentas que se le exigen en concepto de alquiler, y la renta mínima garantizada anual asciende a los importes de 3.720.000, 3.851.195, 3.974.024, 4.088.030, 4.190.231, 4.294.986, 4.402.361. 4.512.420 y 4.625.231 euros en cada uno de los ocho años de vigencia del contrato, importe que, en su conjunto, supera sobradamente los 5.225.000 euros que operan como umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada.

Por todo ello, cabe concluir que el contrato de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración en espacios aeroportuarios es un contrato de concesión de servicios sujeto a regulación armonizada, lo que determina también la competencia del Tribunal para conocer de la presente reclamación.”

Ver texto completo

STS de fecha 1 de junio de 2017. El tratamiento de las concesiones de obra pública a efectos del IVA: entrega de bienes vs prestaciones de servicios. La concesión de obras públicas constituye una prestación de servicios y no una entrega de bienes a efectos del IVA, en atención al concepto de entrega de bienes, que supone la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario. El contrato de concesión de obra pública, en el que se confiere al licitante la facultad de explotar la obra tras construirla, no da lugar a una verdadera puesta a disposición de la Administración del inmueble objeto del contrato hasta el momento en que expire la concesión.

“el actual artículo 7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en cuanto señala que: "1. La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el art. 6 ( contrato de obras) incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio ".

La tributación en el IVA del contrato de concesión de obra pública siempre suscitó dudas. En este contexto se inserta la resolución de la Dirección General de Tributos, de 5 de noviembre de 2007 (V2339/2007), en la que la Administración se pronuncia sobre el tratamiento, a efectos del IVA, de una concesión para la construcción y explotación de un tramo de carretera, en el que el pago de la infraestructura se realizaba integrámente por la Administración.

Dicha resolución llega a la conclusión de que el contrato de concesión de obras públicas constituye un negocio jurídico complejo, que deberá ser calificado de forma unitaria. A estos efectos, el Centro Directivo trae a colación la doctrina del Tribunal de Luxemburgo relativa a las prestaciones principales y accesorias (sentencia de 29 de marzo de 2007, asunto C-112/05 , Aktiebolaget NN) en la que se declara que, a efectos del IVA « existe una prestación única cuando dos o varios elementos o actos que el sujeto pasivo realiza para el cliente se encuentran tan estrechamente ligados que objetivamente forman una sóla prestación económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial».

Por ello, señala la contestación a la consulta que en los casos en que efectivamente hay construcción de obra pública « la misma se encuentra indisolublemente ligada a su explotación, de manera tal que en caso de que se acuda a este contrato no cabe, para el ente concedente, la concepción de la construcción si no se encuentra ligada a la explotación de la misma durante el tiempo establecido».

Por otra parte, la Dirección General de Tributos, una vez que establece que estamos ante una única operación a efectos de IVA, declara que en este caso la operación debe calificarse como prestación de servicios, y no como una entrega de bienes, pues lo que predomina en el contrato es la puesta a la infraestructura a disposición de los usuarios. Consecuencia de lo anterior, considera, que la entrega material de las obras que se ejecutan, que tiene lugar a la finalización de los contratos, ha de considerarse como una mera operación instrumental, carente de efectos desde el punto de vista de la existencia de hechos imponibles en el IVA.

Este mismo criterio se traslada en consultas posteriores en relación a las concesiones para la construcción y explotación de hospitales (resoluciones de 5 de noviembre de 2007, consulta nº V2339/2007, uno de diciembre de 2008, consulta nº V2289/2008 y de 28 de septiembre de 2009, consulta nº V2159/09).

La conclusión de que la concesión de obras públicas constituye una prestación de servicios y no una entrega de bienes a efectos del IVA obedece al concepto de entrega de bienes previsto, la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario. Resulta claro, pues, que un contrato de concesión de obras públicas en el que se confiere al licitante la facultad de explotar la obra tras construirla no da lugar a una verdadera puesta a disposición de la Administración del inmueble objeto del contrato hasta el momento en que expire la concesión”.

Ver texto completo