SAN de fecha 14 de junio de 2017. Equilibro económico concesión: elementos conceptuales (riesgo y ventura, fuerza mayor, revisión de precios y enriquecimiento injusto). El contratista está obligado a construir la obra pública asumiendo los eventuales riesgos de su ejecución y pérdida, salvo en el caso de fuerza mayor, si bien ello no significa que la regla del riesgo y ventura no tenga límites, puesto que la Administración garantiza la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista mediante la técnica de la revisión de precios. Si se alega la quiebra del equilibrio económico, ésta debe quedar acreditada, sin que baste la simple superación de un determinado límite y sin que proceda la invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto, dado que el contrato se rige por el principio de riesgo y ventura y tiene su fórmula de revisión de previos.

"En este caso, tal y como refiere la Sentencia recurrida conforme indica el Consejo de Obras Públicas, aún cuando ha quedado acreditada la fuerte subida de dichos precios y la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios, también reconocida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

"Por último, respecto de la invocación de la doctrina relativa al enriquecimiento injusto, hemos de recordar, que no hay tal en el supuesto de autos, en el que se trata de un contrato regido por el principio de riesgo y ventura del contratista que tiene su oportuna formula de revisión de precios, y en el que incluso al estar liberados los precios del petróleo y sus derivados difícilmente se podía hablar de riesgos imprevisibles, aparte de que, como esta Sala ha declarado, el solo incremento de los precios de los materiales del contrato, dados los principios por los que el mismo se rige solo puede alcanzar trascendencia cuando se produzca un verdadero y real desequilibrio económico financiero, que, en el presente caso y conforme acaba de señalarse, no ha quedado acreditado para la Sala de instancia. Esta doctrina se reproduce en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , entre otras.

(…)En esta línea de razonamiento expone el Consejo de Estado en su dictamen de 12 de junio de 2014 que el contratista está obligado a construir la obra pública asumiendo los eventuales riesgos de su ejecución y pérdida -beneficio por las ventajas y rendimientos y perjuicio con las pérdidas-, salvo en el caso de fuerza mayor, y si bien ello no significa que la regla del riesgo y ventura no tenga límites, la Administración garantiza la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista mediante la técnica de la revisión de precios, cual es el caso.

En este contexto, es preciso señalar que el informe técnico que se aporta con la demanda, en el cual se fundamenta ésta, realiza cálculos y valoraciones tendentes a justificar desde el punto de vista técnicoeconómico los sobrecostes generados durante la realización de las obras, pero tal informe no puede predeterminar el éxito de la reclamación ni enerva las consideraciones que constan en los dictámenes del Consejo de obras Públicas y del Consejo de Estado.

Es por ello que, sin desconocer la relevancia probatoria de tal informe en cuanto a la cuantificación de los sobrecostes por el concreto concepto analizado, corresponde a la Sala determinar si éste da lugar o no a la exigencia de responsabilidad a la Administración por desequilibrio económico o por enriquecimiento injusto.

La respuesta no puede ser otra que la que orienta la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, efectivamente, es de aplicación el principio de riesgo y ventura establecido en el artículo 98 LCAP , no concurriendo supuesto de riesgo imprevisible, pues la recurrente resultó adjudicataria del contrato mediante concurso con un presupuesto de adjudicación de 27.900.000 euros, sustancialmente inferior al presupuesto de contrata -42.877.607.94 euros-, se establecía una cláusula de revisión de precios en el contrato -cláusula Quinta- y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se consignaba la fórmula de revisión a aplicar -fórmula polinómica Kt- del Cuadro de Características. No cabe, por tanto, contemplar un supuesto de imprevisibilidad.

Finalmente, reiterando lo hasta aquí expuesto en lo atinente a si existe o no enriquecimiento injusto, se debe atender al pliego de cláusulas, habiendo señalado nuestro Alto tribunal en sentencias de 20 julio 2005 y 17 mayo 2012 que "Como ha reconocido esta Sala, entre otras, en las sentencias de 10 de febrero de 1982 , 11 de junio de 1986 , 19 de julio de 2000 , 17 de octubre de 2000 , 24 de junio de 2004 , 4 de abril de 2007 y 27 de mayo de 2009 , el mantenimiento del equilibrio económico- financiero de las concesiones administrativas puede tener como directa cobertura las correspondientes cláusulas del pliego de condiciones, que vienen a significar, en cierto aspecto, la Ley del contrato y son de aplicación preferente, pues si estas cláusulas no son contrarias al Ordenamiento jurídico disponen de fuerza vinculante para las partes en virtud de la libertad contractual y de la eficacia obligatoria de lo pactado, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 1257 y 1258 del Código Civil . En este sentido, la naturaleza del referido pliego de condiciones es, en buena medida, la de la `ley del contratoŽ, con todo lo que ello comporta y representa de cara a las prerrogativas para su elaboración y a las concretas consecuencias derivadas de sus distintos efectos y de su ulterior cumplimiento".

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RTACRC 361/2017. Solvencia técnica en los contratos de servicios: posibilidad de exigir una experiencia conjunta del equipo o grupo de trabajo ofertado. La posibilidad de exigir una experiencia conjunta del equipo o grupo de trabajo debe ser desestimada, toda vez que, si bien la exigencia de que se conforme un equipo de trabajo y la distribución en él de profesionales en razón de su especialización, no es contraria a derecho, la exigencia de una experiencia conjunta para todo el grupo de trabajo ofertado no está directa y claramente vinculado al objeto del contrato, siendo además desproporcionado con respecto a él, primando, en este caso, a los despachos colectivos sobre los profesionales individuales, alterando con ello los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación.

“(…) En cuanto a la letra b) del apartado Vl.1.1. de la cláusula séptima del PCAP, en cuanto exige contar con experiencia de trabajo en equipo, acreditando de formar parte del mismo despacho profesional colectivo o en su defecto, acreditando haber formado equipo para desarrollar al menos tres trabajos de asesoramiento en materia jurídico urbanística para ayuntamientos en los últimos seis años, señalaremos lo siguiente.

La exigencia de que se conforme un equipo de trabajo, y la distribución en él de profesionales en razón de su especialización, no es contraria a derecho.

En efecto, corresponde al órgano de contratación, y no a los licitadores, decidir el objeto del contrato y, por tanto, como ha de prestarse el servicio, siempre que aquellos criterios tengan relación con el objeto e importe del contrato y sean proporcionales al mismo, lo que se da en el presente caso.

Cosa distinta es exigir, como hace el PCAP, la acreditación de la existencia de una experiencia previa, a la totalidad del grupo ofertado.

En efecto, la DN, artículo 58.4, permite exigir que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado.

Ahora bien, esto que puede exigirse del licitador, no es exigible del concreto equipo que por aquel se oferta, pues en tal caso no sería un requisito de solvencia, pues no determina la competencias técnicas y profesionales del licitador necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar, sino que de valorar indirectamente su oferta al apreciar el equipo ofertado y no las condiciones del licitador.

Además, en su redacción la letra b) del apartado Vl.1.1. de la cláusula séptima del PCAP, es claramente discriminatoria, pues en el caso de formar parte del mismo despacho profesional colectivo la experiencia de trabajo en equipo se da por acreditada, responda o no a un hecho cierto, mientras que en los demás casos se exige la acreditación efectiva de haber formado equipo para desarrollar al menos tres trabajos de asesoramiento en materia jurídico urbanística para ayuntamientos en los últimos seis años.

En fin no está directa y claramente vinculado al objeto del contrato, siendo además desproporcionado con respecto a él.

En suma el PCAP prima a los despachos colectivos sobre los profesionales individuales, alterando con ello los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación.”

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TACP Madrid 157/2017. Arraigo territorial: parámetro objetivo - distancia (km)- vs ámbito territorial concreto -ubicación geográfica-. No puede afirmarse, con carácter general, que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarse en el caso concreto. El requisito de ubicación determinado de manera amplia, con parámetros de distancia objetiva y no mediante una concreta ubicación física, se considera motivado siempre que se justifique su necesidad para garantizar la eficacia y la calidad del servicio.

"El recurso se fundamenta en un único motivo, la pretensión de nulidad de los pliegos y por ende del procedimiento de licitación por considerar que la necesidad de disponer de edificio para custodiar los fondos documentales “situado a una distancia máxima de 50 km de Madrid Capital” vulnera los principios de libertad de establecimiento, igualdad, libre concurrencia y competencia, al ser exigido como un requisito técnico y de solvencia adicional que debe acreditarse por el adjudicatario propuesto en el plazo establecido de conformidad con el 151.2 TRLCSP, constituyendo una condición especial de ejecución. (...)

Este Tribunal ha manifestado su criterio al respecto en la Resolución 204/2015, de 4 de diciembre, dictada en su supuesto semejante al que nos ocupa sosteniendo que “a priori no puede afirmarse con carácter general que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarla al caso concreto”, estimando en aquel caso precisamente la pretensión de nulidad de la cláusula que exigía que el edificio o edificios en los que se custodie o archive la documentación estuviera ubicado dentro de los límites del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid por considerar que “De acuerdo con estos parámetros, el establecimiento de una obligación referenciada al ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, no se revela como adecuado para cumplir la finalidad perseguida, por cuanto la rapidez en el acceso vendrá determinada, en su caso, por la distancia y comunicación de las instalaciones respecto del lugar en que se encuentre el solicitante de acceso, lo que no tiene por qué coincidir necesariamente con el ámbito de la Comunidad de Madrid, existiendo polígonos industriales en las Comunidades limítrofes a la Comunidad de Madrid (donde es más probable la existencia de naves de las característicasexigidas), a similar distancia de Madrid capital que la actual ubicación en Alcalá de Henares, a unos 35 km, como es el caso de Illescas que se encuentra a unos 39 km.

Debe señalarse respecto de las afirmaciones realizadas por RECALL sobre el anterior concurso, que precisamente si ello se encuentra justificado, este Tribunal no encuentra obstáculo alguno en la posibilidad de que el órgano de contratación establezca en los pliegos un límite en la distancia a que deben encontrarse las instalaciones, siendo distinto al implicar un doble límite (el de la distancia y el de la ubicación geográfica de las naves) el caso que ahora nos ocupa y que como acabamos de señalar, no se considera adecuado para conseguir el fin propuesto. Es claro que las instalaciones en Cuenca de Docout, que trae a colación la alegante, se encuentran a una distancia que no permitiría atender al requisito de celeridad, pero no lo es menos que la recurrente no pretende que se suprima el requisito sin más, planteando que se sustituya por un requisito que tenga en cuenta únicamente la distancia y no la ubicación geográfica de las naves.

Por otro lado, este Tribunal no encuentra ningún obstáculo desde el punto de vista competencial para que los almacenes de documentación se ubiquen en el territorio de otra Comunidad autónoma puesto que, amén de no haberse invocado situaciones concretas en que la competencia o la ejecución del contrato pudieran verse afectadas, lo cierto es que deben distinguirse las obligaciones normativas de las contractuales y estas últimas, mientras no conculcaran la legalidad vigente, son exigibles cualquiera que sea el territorio sobre el que se ejecuta la prestación”.

Siguiendo este criterio los Pliegos objeto de este recurso establecen una condición delimitada no por un ámbito territorial concreto (la Comunidad de Madrid), sino en razón de parámetros objetivos como son la distancia, 50 Km de Madrid Capital, medidos desde el “KM 0” a falta de otra indicación, y del tiempo máximo para la realización del servicio en los casos de documentación urgente, máximo, de 3 horas, lo cual se justifica por el órgano de contratación en razón del objeto del contrato y de las necesidades a satisfacer que le compete delimitar al órgano de contratación no solo de custodia, archivo o consulta sino también de supervisión y dirección del contrato que se licita.

Debe recordarse que corresponde al órgano de contratación definir sus necesidades y los medios para satisfacerlas en los términos del artículo 22 del TRLCSP. En todo caso para el análisis de la exigencia, el parámetro de legalidad viene determinado por la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato.

Por su parte el artículo 117.2 del TRLCSP, determina que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.

Igualmente el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, titulado “Principios de la Contratación” dispone que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. Principio que debe inspirar todo el procedimiento y estar presente en todas sus fases de contrato: preparación, adjudicación y ejecución. ”.

Considera este Tribunal que en este caso se están exigiendo unas condiciones, el requisito de ubicación determinado de manera amplia, que resultan motivadas y está plenamente justificada su necesidad, ya que persigue garantizar la eficacia y calidad del servicio que hasta ahora se presta en unas instalaciones que cumplen tales límites sobradamente (se encuentran a 13,800 Km) y que no pueden pretender beneficiar a ningún proveedor en tanto que se trata de instalaciones propias de la Comunidad de Madrid, de manera que cualquier interesado en la licitación parte de condiciones iguales, por lo que han de considerarse ajustadas a la norma.(...)

Entiende este Tribunal que el requisito impugnado es acorde al objeto del contrato y ni desvirtúa ni contradice, sino al contrario, es plenamente acorde con el fallo recogido en la STSJM 996/2017, de 8 de febrero, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso, en el Recurso número 1004/2015 contra Resoluciones números 204/2015 y 205/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 4 de diciembre de 2015, estimatorias de recursos especiales en materia de contratación de las mercantiles “Docout, S.L.” y “Severiano Servicio Móvil, S.A.”, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del Contrato “Servicio de custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de la Comunidad de Madrid” en la que se concluye que “La justificación de que se exija la ubicación del local de almacenamiento dentro de la Comunidad de Madrid se ofrece más que razonable atendiendo a que el servicio objeto de contratación es la custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de esa Comunidad, de manera que la cercanía física del local de almacenamiento facilita la consulta asimismo física y el traslado de la documentación judicial”.

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TACP Madrid 157/2017. Arraigo territorial: parámetro objetivo - distancia (km)- vs ámbito territorial concreto -ubicación geográfica-. No puede afirmarse, con carácter general, que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarse en el caso concreto. El requisito de ubicación determinado de manera amplia, con parámetros de distancia objetiva y no mediante una concreta ubicación física, se considera motivado siempre que se justifique su necesidad para garantizar la eficacia y la calidad del servicio.

"El recurso se fundamenta en un único motivo, la pretensión de nulidad de los pliegos y por ende del procedimiento de licitación por considerar que la necesidad de disponer de edificio para custodiar los fondos documentales “situado a una distancia máxima de 50 km de Madrid Capital” vulnera los principios de libertad de establecimiento, igualdad, libre concurrencia y competencia, al ser exigido como un requisito técnico y de solvencia adicional que debe acreditarse por el adjudicatario propuesto en el plazo establecido de conformidad con el 151.2 TRLCSP, constituyendo una condición especial de ejecución. (...)

Este Tribunal ha manifestado su criterio al respecto en la Resolución 204/2015, de 4 de diciembre, dictada en su supuesto semejante al que nos ocupa sosteniendo que “a priori no puede afirmarse con carácter general que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarla al caso concreto”, estimando en aquel caso precisamente la pretensión de nulidad de la cláusula que exigía que el edificio o edificios en los que se custodie o archive la documentación estuviera ubicado dentro de los límites del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid por considerar que “De acuerdo con estos parámetros, el establecimiento de una obligación referenciada al ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, no se revela como adecuado para cumplir la finalidad perseguida, por cuanto la rapidez en el acceso vendrá determinada, en su caso, por la distancia y comunicación de las instalaciones respecto del lugar en que se encuentre el solicitante de acceso, lo que no tiene por qué coincidir necesariamente con el ámbito de la Comunidad de Madrid, existiendo polígonos industriales en las Comunidades limítrofes a la Comunidad de Madrid (donde es más probable la existencia de naves de las característicasexigidas), a similar distancia de Madrid capital que la actual ubicación en Alcalá de Henares, a unos 35 km, como es el caso de Illescas que se encuentra a unos 39 km.

Debe señalarse respecto de las afirmaciones realizadas por RECALL sobre el anterior concurso, que precisamente si ello se encuentra justificado, este Tribunal no encuentra obstáculo alguno en la posibilidad de que el órgano de contratación establezca en los pliegos un límite en la distancia a que deben encontrarse las instalaciones, siendo distinto al implicar un doble límite (el de la distancia y el de la ubicación geográfica de las naves) el caso que ahora nos ocupa y que como acabamos de señalar, no se considera adecuado para conseguir el fin propuesto. Es claro que las instalaciones en Cuenca de Docout, que trae a colación la alegante, se encuentran a una distancia que no permitiría atender al requisito de celeridad, pero no lo es menos que la recurrente no pretende que se suprima el requisito sin más, planteando que se sustituya por un requisito que tenga en cuenta únicamente la distancia y no la ubicación geográfica de las naves.

Por otro lado, este Tribunal no encuentra ningún obstáculo desde el punto de vista competencial para que los almacenes de documentación se ubiquen en el territorio de otra Comunidad autónoma puesto que, amén de no haberse invocado situaciones concretas en que la competencia o la ejecución del contrato pudieran verse afectadas, lo cierto es que deben distinguirse las obligaciones normativas de las contractuales y estas últimas, mientras no conculcaran la legalidad vigente, son exigibles cualquiera que sea el territorio sobre el que se ejecuta la prestación”.

Siguiendo este criterio los Pliegos objeto de este recurso establecen una condición delimitada no por un ámbito territorial concreto (la Comunidad de Madrid), sino en razón de parámetros objetivos como son la distancia, 50 Km de Madrid Capital, medidos desde el “KM 0” a falta de otra indicación, y del tiempo máximo para la realización del servicio en los casos de documentación urgente, máximo, de 3 horas, lo cual se justifica por el órgano de contratación en razón del objeto del contrato y de las necesidades a satisfacer que le compete delimitar al órgano de contratación no solo de custodia, archivo o consulta sino también de supervisión y dirección del contrato que se licita.

Debe recordarse que corresponde al órgano de contratación definir sus necesidades y los medios para satisfacerlas en los términos del artículo 22 del TRLCSP. En todo caso para el análisis de la exigencia, el parámetro de legalidad viene determinado por la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato.

Por su parte el artículo 117.2 del TRLCSP, determina que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.

Igualmente el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, titulado “Principios de la Contratación” dispone que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. Principio que debe inspirar todo el procedimiento y estar presente en todas sus fases de contrato: preparación, adjudicación y ejecución. ”.

Considera este Tribunal que en este caso se están exigiendo unas condiciones, el requisito de ubicación determinado de manera amplia, que resultan motivadas y está plenamente justificada su necesidad, ya que persigue garantizar la eficacia y calidad del servicio que hasta ahora se presta en unas instalaciones que cumplen tales límites sobradamente (se encuentran a 13,800 Km) y que no pueden pretender beneficiar a ningún proveedor en tanto que se trata de instalaciones propias de la Comunidad de Madrid, de manera que cualquier interesado en la licitación parte de condiciones iguales, por lo que han de considerarse ajustadas a la norma.(...)

Entiende este Tribunal que el requisito impugnado es acorde al objeto del contrato y ni desvirtúa ni contradice, sino al contrario, es plenamente acorde con el fallo recogido en la STSJM 996/2017, de 8 de febrero, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso, en el Recurso número 1004/2015 contra Resoluciones números 204/2015 y 205/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 4 de diciembre de 2015, estimatorias de recursos especiales en materia de contratación de las mercantiles “Docout, S.L.” y “Severiano Servicio Móvil, S.A.”, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del Contrato “Servicio de custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de la Comunidad de Madrid” en la que se concluye que “La justificación de que se exija la ubicación del local de almacenamiento dentro de la Comunidad de Madrid se ofrece más que razonable atendiendo a que el servicio objeto de contratación es la custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de esa Comunidad, de manera que la cercanía física del local de almacenamiento facilita la consulta asimismo física y el traslado de la documentación judicial”.

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