JCCAMEH Informe 5/2018. Los contratos menores en la Ley 9/2017: límite temporal. Para los contratos menores que se celebren una vez producida la entrada en vigor de la Ley 9/2017, es menester incluir un análisis específico en el que se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de los contratos menores, y que el órgano de contratación deberá comprobar el cumplimiento de esta condición, cabe suponer que la limitación descrita debe valorarse teniendo en cuenta los contratos menores realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente anterior a la celebración del nuevo contrato que ya está sujeto a la ley de 2017.

“(…)

“2. Interpretada la restricción que contiene el artículo 118.3 en los términos expuestos, no como una prohibición absoluta sino únicamente relativa a la utilización fraudulenta de la figura del contrato menor, el periodo de un año a que se extiende la limitación temporal aludida también puede contarse hacia atrás en el tiempo desde la fecha en que se celebre el primer contrato menor conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

No se trata con ello de otorgar efectos retroactivos a la disposición legal nueva, porque tal circunstancia acaecería si se obligase a que la norma produjese efectos limitativos sobre el contrato menor ejecutado durante la vigencia de la ley anterior, cosa por demás imposible en la medida en que previsiblemente tal contrato menor ya estaría ejecutado y finalizado. De lo que realmente se trata es de garantizar el efecto de la norma sobre el contrato sujeto a la nueva regulación, para lo cual, sin afectar en modo alguno al contrato precedente, éste es tenido en consideración a los efectos de valorar si con el contrato nuevo se puede haber vulnerado la prohibición que contempla el artículo 118 de la nueva ley.

Por lo tanto, no se puede decir que la nueva ley se aplique a un contrato menor regido por la ley precedente sino que dicho contrato se emplea como antecedente necesario para verificar si en el nuevo contrato se cumplen las condiciones impuestas por la nueva ley.

3. Teniendo en cuenta, en congruencia con lo expuesto en el expositivo anterior, que para los contratos menores que se celebren una vez producida la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público es menester incluir un análisis específico en el que se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral de los contratos menores, y que el órgano de contratación deberá comprobar el cumplimiento de esta condición, cabe suponer que la limitación descrita debe valorarse teniendo en cuenta los contratos menores realizados conforme a la normativa precedente en el plazo del año inmediatamente anterior a la celebración del nuevo contrato que ya está sujeto a la ley de 2017. Otra solución supondría el incumplimiento de la finalidad del precepto y una merma de la seguridad jurídica que ha tratado de garantizar el legislador.

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JCCAMEH Informe 42/2017. Limites a los contratos menores en la Ley 9/2017: finalidad y límites. I. Finalidad: Considera el precepto requiere justificar en el expediente del contrato menor que no se ha alterado indebidamente el objeto del contrato con el fin de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor. II. Límite subjetivo: Considera que la ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista. III. Límite temporal: Cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes haya mediado más de un año, contado desde la incorporación al expediente de la primera factura, no será necesario proceder a esta justificación en el expediente. IV. Control: se establece un control ex ante, documental, y un control expost, pero este último control no se somete a requisito formal alguno. V. Informe de necesidad: el informe de necesidad debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, salvo que dicha competencia haya sido delegada, sin que pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio.

“(…)

· El artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público debe ser objeto de una interpretación teleológica que permite considerar que la finalidad del precepto es justificar en el expediente de contratación de los contratos menores que no se ha alterado indebidamente el objeto del contrato con el fin de defraudar los umbrales previstos para el contrato menor.

· Esta conducta defraudadora queda prohibida en la ley cualquiera que sea el momento en que se produzca.

· La ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista, pero en este caso habrá de justificarse adecuadamente en el expediente que no se dan las circunstancias prohibidas por la norma.

· Cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes haya mediando más de un año, contado desde la incorporación al expediente de la primera factura, no será necesario proceder a esta justificación en el expediente de contratación del segundo contrato menor.

(…) 5. Sobre la constancia de la comprobación por parte del órgano de contratación del cumplimiento de la limitación tantas veces citada, la norma se limita a señalar que el órgano de contratación debe comprobar el cumplimiento de dicha regla. No se establece un modo concreto de comprobación ni tampoco un sistema de constancia documental en el expediente, a diferencia de lo que ocurre con la justificación inicial. Más bien se trata de una fórmula que garantiza un control ex ante y un control ex post por parte del órgano de contratación. En cualquier caso, al tratarse de una norma de carácter imperativo y, por tanto, de una conducta obligatoria para el órgano de contratación, es recomendable que quede constancia documental del control ulterior realizado por aquél, sin que tal control esté sometido a requisito formal alguno.

(...) 6. La segunda parte de la consulta del Ayuntamiento de Andújar alude al informe de necesidad del órgano de contratación y cuestiona si tal informe debe ser suscrito, en el caso de los municipios, por el Alcalde. La norma legal establece en este punto una referencia genérica al órgano de contratación, referencia que debe entenderse realizada al titular del mismo. Se trata de una referencia que podríamos considerar equivalente a la que hace el artículo 116 de la LCSP y que difiere de los supuestos en que se alude, por ejemplo, en el artículo 146.1 b) a los servicios dependientes del órgano de contratación. Por tanto, el informe de necesidad del contrato debe ir firmado por el titular del órgano de contratación, sea cual sea éste, salvo que dicha competencia haya sido delegada en los términos legalmente establecidos.

Tal conclusión descarta que el informe de necesidad, que debe tener un contenido sustantivo y propio, pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio. Se trata de figuras diferentes.

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STSJ Andalucía de 31 de octubre de 2017. Régimen de responsabilidad del contratista por los defectos o vicios en las obras: período de garantía y vicios ocultos por incumplimiento doloso (15 años desde la recepción). La normativa distingue tres periodos diferenciados en la responsabilidad de los contratistas: el primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en el que comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción y está obligado a efectuar las labores de conservación y policía; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere a los "vicios ocultos por incumplimiento doloso del contrato", aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior y que determinan la ruina de lo construido; el tercero y último es el que se inicia a partir de los 15 años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad. Concepto de ruina funcional, como aquella que se produce cuando se presenten defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia.

“En el ordinal quinto del recurso apelación se alega la existencia de vicios ocultos que surgieron durante el periodo de garantía anual. Así, se pretende por el Ayuntamiento una suerte de compensación de deudas como consecuencia de la existencia de supuestas deficiencias en la ejecución de las obras.

A este respecto, como señala la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 11-5-2006, nº 426/2006, rec. 1593/2003, « De lo expuesto se deduce que la normativa en la materia distingue tres periodos perfectamente diferenciados en la responsabilidad de los contratistas: el primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de conservación y policía, asumiendo la administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos; el segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los "vicios ocultos por incumplimiento doloso del contrato por parte del contratista", esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido; el tercero y último es el que se inicia a partir de los 15 años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad».

En el caso que nos ocupa, de los tres periodos de responsabilidad de los contratistas debemos descartar el primero, pues consta el acta de recepción de obra sin que se realizara reparo u objeción alguna por el Ayuntamiento ahora apelante.

Respecto del segundo, es un dato incontrovertido que el periodo de garantía era de 1 año (folio 23 del expediente administrativo) y que presupuesto esencial para que pueda exigirse responsabilidad a la contratista por las deficiencias en la ejecución de la obra es que, como razona la sentencia de instancia, conste informe desfavorable en el que se atribuyan éstas a la ejecución y que el director facultativo dicte las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de los construido, siempre durante el periodo de garantía.

De conformidad con el art. 218 de la LCSP, « El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía ».

(…) Dicho artículo 219 de la LCSP indica « 1. Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios que se manifiesten durante un plazo de quince años a contar desde la recepción.

2. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista».

Respecto de qué se deba entender como vicios ocultos, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 9-3-2012, rec. 4935/2010, razona « A este respecto la jurisprudencia se muestra partidaria de una interpretación amplia y flexible del concepto de ruina a los fines del nacimiento de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil (y 56 de la Ley de Contratos del Estado ), habiendo declarado que el término ruina que utiliza el legislador no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de un edificio, sino que hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones. comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su perdida en caso de no ser oportunamente reparados, o inutilicen la edificación, en todo o en parte, para la finalidad que le es propia, o conviertan su caso en gravemente irritante, incómodo o molesto».

Y la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 11-5-2006, nº 426/2006, rec. 1593/2003 señala que « Por tanto, la cuestión a decidir es si los defectos constructivos cuya reparación se exige por el Ayuntamiento de Alcobendas a la Empresa demandante merecen la calificación de "vicios ocultos ruinogenos", únicos exigibles dado el tiempo trascurrido. Esta calificación implica que se trate de vicios de la construcción imputables al contratista por incumplimiento doloso del contrato que no se hubieran podido detectar en el periodo de garantía y que, además, den lugar a la ruina de la obra. Esta última exigencia ha de interpretarse en un sentido amplio e independiente del concepto de ruina en el ámbito urbanístico, debiendo incluirse en la misma tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada "ruina funcional", esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia »”.

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TACP Madrid 291/2017. Empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución (aplicabilidad de convenio): objetivo y requisitos de operatividad. El empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución no persigue añadir calidad a la prestación (a diferencia de los criterios de adjudicación), por lo que no se persigue acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación y cuyo coste ha sido repercutido en el precio del contrato. Son requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución: a) la inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato, b) carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezcan, c) exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato, d) que su contenido concreto sea admisible a la luz de las Directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles.

“(… )

Son tres los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución cuyo cumplimiento procede analizar con carácter inicial.

- La inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. En este caso, tanto el anuncio de la publicación en el BOCM y en el perfil de contratación se remiten a los Pliegos y se constata que la condición especial de ejecución rebatida se recoge expresamente en la cláusula 32 del PCAP.

- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato. Se comprueba igualmente que en el PCAP se configura como una obligación del contratista por lo que su cumplimiento se refiere a la fase de ejecución del contrato, siendo su incumplimiento causa de resolución de contrato, cláusula 42 del PCAP.

- Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezca. El TRLCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 139, 163 y 183, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia.

En el caso que nos ocupa ni se invoca, ni por ende se acredita, la eventual infracción del principio de igualdad o no discriminación, apreciándose que la condición de ejecución afectaría del mismo modo a todos los licitadores sin que impida la licitación de empresas de terceros estados, ni de empresas que se encuentren “descolgadas” del convenio colectivo estatal en virtud de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya que la medida tiene por objeto únicamente la aplicación de las tablas salariales del convenio, cubiertas en principio por el importe de licitación previsto para el contrato por lo que no se aprecia la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la misma.

Examinados los requisitos formales de la inclusión de la condición de ejecución, resta determinar si el contenido concreto de la misma es admisible a la luz de las directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles, siempre partiendo del límite que opera como mínimo intangible para los órganos de contratación, y es que como ya dijimos en nuestra Resolución 27/2014, de 5 de febrero, “No resulta admisible, que la determinación del contenido de un derecho laboral pueda ser condicionada por la Administración, ajena a la relación laboral entre adjudicataria y trabajador, mediante un instrumento, como es el PPT, que obviamente no constituye fuente del derecho laboral.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en la Resolución 95/2013, de 28 de junio que considera que la Administración Pública no puede condicionar con la necesidad de visto bueno la negociación colectiva entre empresario y trabajadores”, o lo que es lo mismo no cabe legislar en materia laboral en los Pliegos.

Debe señalarse en este sentido, que existen empresas que operan con diferentes convenios colectivos “de empresa”, aplicables a sus trabajadores dependiendo del área geográfica en la que prestan sus servicios, por lo que no parece que sea dificultoso desde el punto de vista organizativo o empresarial otorgar unas condiciones distintas en determinado contrato público, cuyo coste finalmente será repercutido en el precio del mismo.

En cuanto a la concreta posibilidad de establecer como condición de ejecución la aplicación del convenio colectivo estatal del sector en lugar de los posibles convenios de otro ámbito que tuvieran las licitadoras, son numerosos los precedentes pronunciamientos desestimatorios de los recursos interpuestos contra la inclusión del criterio de adjudicación consistente en aplicar la tabla salarial del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, desde nuestra Resolución 16/2016, de 3 de febrero, si bien en tales casos, como ya hemos dicho, nos hallamos ante criterios de adjudicación y en este supuesto ante condiciones de ejecución.

En el caso en que nos hallemos ante un criterio de adjudicación, el parámetro de su vinculación al objeto del contrato, debe necesariamente examinarse a la luz de la función específica de los criterios de valoración distintos del precio, cual es añadir calidad al producto o servicio por encima del mínimo exigido en los Pliegos de forma valorable, elemento que como hemos reproducido, la Sentencia considera no presente.

Esto no obstante, cuando hablamos de condiciones de ejecución del contrato no se trata de añadir calidad, por lo que no se trata de acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación. Se trata por tanto de acreditar las posibles afecciones a la ejecución contractual que por su naturaleza futura necesariamente son inciertas aunque sean posibles.”

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