RTACRC 660/2018. Criterios sociales (plan de igualdad y % mínimo de mujeres en plantilla) como criterios de adjudicación: aplicación trasversal y preceptiva de criterios vs aplicación en ejecución del contrato. El disponer de un plan de igualdad no cumple el criterio exigido por la LCSP, toda vez que el mismo no está referido a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalización del contrato. Además, la exigencia de planes de igualdad de sexos podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan (PYMEs). La existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla es un criterio que se refiere a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. La Directiva 2014/24 establece que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.
Antes que nada, debemos de advertir con carácter general que la regulación de los criterios sociales y medioambientales en la Ley 9/2017, así como también en la Directiva transpuesta, no constituye precisamente un modelo de claridad y precisión sino más bien al contrario, pues mientras, por ejemplo el art. 1.3 de la Ley dispone la aplicación en toda la contratación pública “de manera transversal y preceptiva” de criterios sociales y medioambientales y éstos se apli 11 Nos encontramos con la valoración, como criterio de adjudicación, de una “característica de empresa”, no referida al objeto del contrato, que como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son legalmente obligatorios para las empresas de más de 250 trabajadores, mientras que son voluntarios para la mayoría de las restantes empresas, por lo que su establecimiento como criterio de adjudicación podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan, especialmente respecto de las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata también de facilitar. Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicación recurrido, “la existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla”. El criterio sigue refiriéndose a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. Es pues, igualmente, un criterio de adjudicación que incumple la Ley 9/2017 por no referirse a la ejecución del contrato, y por no estar vinculado al objeto del contrato. En el caso presente se da además la circunstancia, puesta de relieve por la recurrente, de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser muy superior al de hombres, con lo que su establecimiento como criterio de adjudicación para favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido, convirtiéndose más bien en un criterio en favor de la desigualdad, con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma. Además de lo anterior, este Tribunal considera que lo establecido en el artículo 145.2, es decir, que puedan utilizarse como criterios de adjudicación “los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres”, en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las empresas y no de la naturaleza de la prestación, deberían siempre interpretarse a la luz de lo dispuesto por la Directiva 2014/24/UE, cuyo Considerando 97 establece lo siguiente:
“No obstante, la condición de que exista vínculo con el objeto del contrato, excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, servicios o suministros adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa”.
Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y, por tanto, se considera que tiene efecto directo, y que debe prevalecer sobre la legislación nacional.
En cuanto a la definición de lo que debe entenderse por “responsabilidad corporativa”, “responsabilidad social corporativa” o “responsabilidad social empresarial” (RSE), la Comisión europea considera como tal “la integración voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresariales”.
El artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas:
- Las de más de 250 trabajadores, - Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que así lo establezcan, y - Aquellas que hubieran sido sancionadas en el ámbito social, y la autoridad laboral hubiera acordado la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dichos planes.
El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas. Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación (artículo 1 de la LCSP). Pero es que, además, si se exige la aplicación de un plan de igualdad a aquellas empresas que no están obligadas por la L.O. 3/2007 a elaborarlo, estaríamos en el ámbito de la “responsabilidad social corporativa” que, como hemos visto, prohíbe el Considerando 97 que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores, como política general de empresa.
La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2007, sobre responsabilidad social de las empresas, a la vista de la Convención de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y a la vista de las opiniones de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género:
- Señala que la RSE debe abordar nuevos temas, tales como la igualdad de oportunidades, - Pide a la Comisión que, con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE, fomente buenas prácticas en materia de igualdad de género,
- Reitera que la aplicación en el marco de la RSE de prácticas de contratación responsables y no discriminatorias, que fomenten el empleo de las mujeres, contribuye a la realización de los objetivos de Lisboa,
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas prácticas a países terceros, en particular en países en vías de desarrollo, de conformidad con las convenciones de la OIT relativas específicamente a las mujeres, y
- Subraya que las empresas que actúan con responsabilidad social contribuyen de forma destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres, en particular en materia de acceso al empleo.
Por lo tanto, esta materia relativa a la “igualdad de género” el Parlamento Europeo la considera incluida dentro del concepto de “responsabilidad social”, al que se refiere el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE, que prohíbe que los poderes adjudicadores puedan exigir como política de empresa.
Por otro lado, en cuanto a la ponderación que los mencionados criterios representan en la valoración (un 10% cada uno, y un 20% en total), este Tribunal considera que, de ser admisibles dichos criterios, la Ley 9/2017 no establece un límite legal a los mismos, por lo que la fijación de su importancia relativa entra dentro de las facultades discrecionales del órgano de contratación.
No obstante, aunque no es objeto de recurso, se observa que en este caso parece que se incumple lo establecido en el artículo 145.4 de la Ley 9/2017, ya que se trata de un contrato incluido en el Anexo IV de la mencionada LCSP, y los criterios relacionados con la calidad, entre los que no se consideran incluidos los dos recurridos ni el precio, deben representar al menos el 51% de la puntuación total.
