JCCAMEH Nota Informativa sobre la tramitación de expedientes de emergencia. Con el fin de prevenir que se puedan producir situaciones de mal uso o de abuso de la figura jurídica de la contratación de emergencia, entiende conveniente recordar la interpretación de las condiciones bajo las cuales procede utilizar la tramitación de emergencia y la forma en que la misma ha de hacerse.

La normativa dictada durante el estado de alarma contienen una inequívoca declaración sobre la aplicación a todos los contratos públicos que tengan por objeto atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19 de la denominada tramitación de emergencia contenida en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Con el fin de prevenir que se puedan producir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica, entendemos conveniente recordar la interpretación de las condiciones bajo las cuales procede utilizar la tramitación de emergencia y la forma en que la misma ha de hacerse. Este es el propósito de la presente Nota.

La regulación general de la tramitación de emergencia.

La regulación de la tramitación de emergencia se encuentra contenida en el artículo 120 de la LCSP, que contiene los supuestos que, en general, justifican la tramitación de emergencia y también las condiciones y límites establecidos a su ejercicio. En la situación presente tal precepto debe interpretarse coordinadamente con la regla especial que establece el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020. La aplicación de esta última puede suponer un incremento en los casos en que se aplica la tramitación de emergencia.

Aspectos que conviene tener en consideración por los órganos de contratación de una manera especial cuando acudan a la regla del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 Teniendo en cuenta lo anterior conviene destacar una serie de aspectos que, atendiendo al mayor número de contratos sujetos a una tramitación de emergencia en la coyuntura actual, han de tener especialmente en consideración los órganos de contratación, aparte de todos los que mencionan los dos preceptos que hemos citado.

Tales aspectos serían los siguientes:

a) La necesidad de cumplir lo dispuesto en la Disposición adicional centésima trigésima sexta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que alude a la comunicación del inicio de actuaciones mediante régimen de tramitación de emergencia a la Intervención Delegada cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que haya de aprobar el gasto necesario para hacer frente a dicha actuación.

b) La publicación de los contratos celebrados por la vía de la tramitación de emergencia. La inmediatez de la actuación que ampara el recurso a la tramitación de emergencia no puede exigir la publicación previa del anuncio de la licitación del contrato. Así, el artículo 120 LCSP excluye la obligación de tramitar el expediente de contratación, y por tanto la necesidad de publicar el anuncio previo y los trámites de dicho expediente.

La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP.

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos.

c) Requisitos de la formalización. El artículo 37 LCSP reconoce la posibilidad de que la contratación de emergencia tenga carácter verbal. Señala este precepto que “Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia.”

La relajación de los requisitos procedimentales en la tramitación de emergencia tiene por finalidad la inmediata ejecución de la prestación contratada, pero ello no excluye que, a posteriori, puedan llenarse las exigencias de los principios de publicidad y transparencia, razón por la cual parece recomendable que, incluso en los limitados supuestos en que se acuda a la contratación verbal, se proceda a documentar adecuadamente la adjudicación y formalización del contrato.

d) La justificación del empleo de este sistema. La utilización de la tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP y del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 no es enteramente libre para el órgano de contratación, sino que está sometida a la concurrencia de una causa legal que la justifique.

e) La dación de cuenta al Consejo de Ministros. El artículo 120 LCSP impone que, si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dé cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días. Al no tener este precepto el carácter de básico, las normas autonómicas aplicables podrán imponer una solución organizativa propia.

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Efectos de las medidas que se adopten en relación Coronavirus (COVID-19) sobre los contratos públicos actualmente vigentes.

El Gobierno de España y el de algunas Comunidades Autónomas han aprobado una serie de medidas de carácter extraordinario por el coronavirus (COVID-19), entre las que se incluye la suspensión de algunas actividades, lo que afecta de una forma directa o indirecta a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

A la vista de las solicitudes efectuadas por algunas entidades públicas usuarias del Proyecto CSP se elabora el presente documento, a través del cual se efectuará un análisis general sobre los posibles efectos que puede producir sobre los contratos públicos vigentes la adopción de medidas por el coronavirus o la aplicación de las medidas acordadas por otras Administraciones.

El análisis se centra con carácter general en los contratos de obras, servicios y suministros, es decir, sin entrar en el análisis del mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones de obras o de servicios o de los antiguos contratos de gestión de servicio público, que disponen de una regulación específica en los artículos 270 y 290 de la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y los artículos 258 y 282 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

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Abogacía del Estado Consulta de 20 de marzo de 2020. Definición y diferenciación de los conceptos jurídicos de “término y plazo” y “suspensión e interrupción”: aplicación al RD 463/2020 (COVID-19) .I. Término y Plazo.El “término” se refiere al señalamiento de un determinado día y el “plazo” al periodo de tiempo existente entre un día inicial y un día final, pudiéndose realizar la actuación de que se trate en cualquiera de los días que conforman el referido plazo. II. Suspensión e interrupción. La suspensión de un plazo implica que el mismo se detiene, se “congela en el tiempo” en un momento determinado debido al surgimiento de algún obstáculo o causa legal, reanudándose, cuando dicho obstáculo o causa ha desaparecido, en el mismo estado en el que quedó cuando se produjo la suspensión. Por el contrario, en los casos en los que legalmente está prevista la “interrupción” de un plazo, una vez que tiene lugar el acto interruptivo, el plazo vuelve a contar desde cero, volviendo a nacer en toda su extensión y quedando sin efecto el tiempo del plazo hasta entonces transcurrido. III. Aplicación al RD 463/2020. El sentido del apartado 1 de la disposición adicional 3ª del RD 463/2020 es el de establecer que los plazos procedimentales a los que se refiere quedan suspendidos en el momento de la declaración del estado de alarma, reanudándose por el período que restare cuando desaparezca dicho estado de alarma, inicial o prorrogado, sin que en ningún caso vuelvan a empezar desde cero.

Antes de entrar en detalle en la exégesis del precepto, debe indicarse que los conceptos “término” y “plazo” no son sinónimos, refiriéndose el “término” al señalamiento de un determinado día; y el “plazo” al periodo de tiempo existente entre un día inicial y un día final, pudiéndose realizar la actuación de que se trate en cualquiera de los días que conforman el referido plazo.

Por otro lado, en sentido técnico jurídico tampoco son sinónimos los conceptos de “suspensión” e “interrupción”.

En efecto, la suspensión de un plazo implica que el mismo se detiene, se “congela en el tiempo” en un momento determinado debido al surgimiento de algún obstáculo o causa legal, reanudándose, cuando dicho obstáculo o causa ha desaparecido, en el mismo estado en el que quedó cuando se produjo la suspensión. Es decir, si un plazo de 30 días se suspende en el día 15, en el momento de la reanudación quedarán sólo otros 15 para que expire.

Por el contrario, en los casos en los que legalmente está prevista la “interrupción” de un plazo, una vez que tiene lugar el acto interruptivo, el plazo vuelve a contar desde cero, volviendo a nacer en toda su extensión y quedando sin efecto el tiempo del plazo hasta entonces transcurrido.

Sentadas las anteriores diferencias, se observa en la disposición adicional 3ª una contradicción al indicar en su rúbrica “Suspensión de plazos administrativos”, para, a continuación, indicar en su apartado primero que “Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos …”, cuando, como ha quedado indicado, suspensión e interrupción son conceptos jurídicos distintos, con diferentes consecuencias jurídicas.

La interpretación sistemática del precepto exige dar prioridad a la expresión contenida en la rúbrica del mismo y entender que se está ante un supuesto de suspensión de plazos procedimentales, y no de interrupción, lo que viene corroborado por lo establecido en el segundo inciso del precepto, que establece que “El cómputo de los plazos se reanudará …”, lo que implica que volverá a contar por el tiempo que restare en el momento en que hubiera quedado suspendido, sin que de ningún modo vuelva a comenzar de nuevo desde su inicio.

Por ello, es razonable concluir que el sentido del apartado 1 de la disposición adicional 3ª del RD 463/2020 es el de establecer que los plazos procedimentales a los que se refiere quedan suspendidos en el momento de la declaración del estado de alarma, reanudándose por el período que restare cuando desaparezca dicho estado de alarma, inicial o prorrogado, sin que en ningún caso vuelvan a empezar desde cero. Es decir, se “reanudan” pero no se “reinician”. Dado que, como ha quedado dicho, se está en presencia de cargas para los interesados, éstos tuvieron la facultad de cumplimentar el trámite de que se tratara antes de la declaración del estado de alarma, y esos días que dejaron pasar no se recuperan ya, sin perjuicio de que, cuando acabe dicho estado excepcional, vuelvan a tener la posibilidad de cumplimentar el trámite en el tiempo que les restare antes de la expiración del plazo.

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Abogacía del Estado Consulta de 19 de marzo de 2020. Duda relativa a la interpretación de los párrafos 1º y 7º del apartado 1 del artículo 34 del RD-ley 8/2020 (medidas COVID-2019): suspensión automática o a solicitud del contratista. Pese a la literalidad del párrafo primero, la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en el que se produjo la situación de hecho que la originó.

Existe cierta contradicción entre el carácter automático de la suspensión al que alude el párrafo primero del artículo 34.1, y la necesidad de que la aplicación de dicho apartado y, consecuentemente, de la suspensión contractual automática que en el mismo se contempla, haya de tener lugar a instancia del contratista, y previa justificación de las circunstancias que el párrafo séptimo del artículo 34.1 se establecen, que serán apreciadas por el órgano de contratación.

Entendemos que la finalidad de esta disposición es la de proteger al contratista que tenga dificultades para poder ejecutar los contratos públicos que le hayan sido adjudicados, debido a la emergencia sanitaria que ha motivado la declaración del estado de alarma. En la medida en que existan contratistas que, pese a dicha situación excepcional, consideren que pueden continuar ejecutando adecuadamente el contrato, podrá no operar su suspensión. De ahí que ésta tenga que ser instada por el propio contratista, previa justificación de las circunstancias que permitan acordarla, y que deberán ser apreciadas por el órgano de contratación.

En consecuencia, y pese a la literalidad del párrafo primero, la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en el que se produjo la situación de hecho que la originó.

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Abogacía del Estado Consulta de 19 de marzo de 2020. Ambito subjetivo del artículo 34 del RD-Ley 8/2020 (Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19): aplicabilidad a las sociedades estatales y fundaciones del sector público . El precepto se refiere, ciertamente, a los contratos públicos, pero añade a continuación que "celebrados por las entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público...". Los contratos de las sociedades estatales y fundaciones del sector público son, conforme al artículo 26 de la LCSP, contratos privados, y pese a ello el precepto no distingue, declarándose aplicable respecto de toda la contratación del sector público, definido, además, conforme al artículo 3 de dicho texto legal, en el que se incluyen estas entidades jurídico-privadas (sociedades mercantiles y fundaciones del sector público). Parece claro que la norma ha querido establecer un mandato aplicable a todo el sector público.

1º. El precepto se refiere, ciertamente, a los contratos públicos, pero añade a continuación que "celebrados por las entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público...". Los contratos de las sociedades estatales y fundaciones del sector público son, conforme al artículo 26 de la LCSP, contratos privados, y pese a ello el precepto no distingue, declarándose aplicable respecto de toda la contratación del sector público, definido, además, conforme al artículo 3 de dicho texto legal, en el que se incluyen estas entidades jurídico- privadas (sociedades mercantiles y fundaciones del sector público).Parece claro que la norma ha querido establecer un mandato aplicable a todo el sector público.

2º. Abunda en ello el Preámbulo del Real Decreto-ley 8/2020, que declara lo siguiente: En cuarto lugar, se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público..."

3º. El presupuesto de hecho que toma en consideración el precepto es la imposibilidad de ejecución de los contratos derivada de la actual emergencia sanitaria, pues se alude a contratos "cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID 19". Esas dificultades de ejecución concurren en todos los contratos del sector público, con independencia de que las entidades contratantes sean Administraciones y entidades de Derecho público, o entidades de naturaleza privada pertenecientes al sector público.

4º. En fin, la finalidad de evitar efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial está también presente en los contratos celebrados por las sociedades estatales y las fundaciones del sector público, que tienen en ocasiones un volumen de contratación muy relevante tanto en cuanto al número de contratos celebrados como por su importe.

Por todo ello, entendemos que el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020 se aplica a los contratos de todo el sector público.

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