26.CEstado Dictamen 28-01-2021. Resolución del contrato por incumplimiento de sus prescripciones: la contratista, al amparo de la pandemia COVID-19, pretende una subida unilateral del precio de los suministros en aproximadamente el 250 % del precio inicia

CEstado Dictamen 28-01-2021. Resolución del contrato por incumplimiento de sus prescripciones: la contratista, al amparo de una situación general que reputa adversa (pandemia COVID-19), pretende una subida unilateral del precio de los suministros. La contratista alega que existe una situación de fuerza mayor, que supone la excepción al principio del riesgo y ventura del contratista, habiéndose producido "una variación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato". Todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, inalterable y obligatoria, uno de cuyos elementos esenciales es que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, cuya única excepción es la fuerza mayor o el caso fortuito. Este suceso inevitable o imprevisible no faculta por sí solo a una parte para incumplir sus obligaciones contractuales, puesto que, para poder invocar la fuerza mayor el cumplimiento del negocio jurídico, ha de devenir imposible para la contratista. No existe una previsión en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, que asimile el COVID-19 a la fuerza mayor con carácter general. La determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso. En el presente supuesto, la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista, el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración debió ser previsto por la contratista ex ante a la adjudicación de los suministros, siendo, en todo caso, conocido por la contratista con anterioridad a la firma del contrato. Sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.

Alega la contratista que existe una situación de fuerza mayor (recogida en el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19), no pudiendo responder de los imprevistos que se derivan de esa fuerza mayor, que supone la excepción al principio del riesgo y ventura del contratista, habiéndose producido "una variación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato".(...)

el Consejo de Estado ha destacado reiteradamente que todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, inalterable y obligatoria, uno de cuyos elementos esenciales es que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, cuya única excepción es la fuerza mayor o el caso fortuito. Pero este suceso inevitable o imprevisible no faculta por sí solo a una parte para incumplir sus obligaciones contractuales, puesto que, para poder invocar la fuerza mayor el cumplimiento del negocio jurídico, ha de devenir imposible para la contratista. Debiendo cumplirse el contrato antes de la fecha de finalización del 30 de noviembre de 2020, existe un margen suficientemente amplio para que la contratista haya tenido una previsión de aprovisionamiento prudente, habiendo podido dar cumplimiento, al menos, a la primera solicitud de entrega parcial de suministros de 1.000 guantes que se le hizo, y que solo representan un 20 % del contrato. No existe aquí una alteración extraordinaria o una desproporción desorbitante que exceda lo que puede entenderse, normalmente, como el principio de riesgo y ventura.

Más bien existió -continúa la propuesta- ausencia de la diligencia debida y una falta adecuada de previsión, exigible al adjudicatario, en el aprovisionamiento de suministros, lo que se prueba - entre otros extremos- por el hecho de que, estando el contrato formalizado desde el 13 de febrero de 2020 y siendo la fecha de declaración del estado de alarma el 14 de marzo, no se atendió una comunicación de petición de productos emitida el 21 de mayo de 2020. Tratándose de un contrato de duración inferior a un año, no puede aplicársele dicha doctrina. Tampoco pueden aceptarse otros compromisos o alternativas ofrecidos por la contratista, habiéndose rechazado la suspensión temporal del contrato, debiendo asumir sus obligaciones la mercantil. Asimismo, resulta abiertamente contrario a derecho pretender una modificación del contrato (en cuanto al precio de las unidades a suministrar) que comporta una subida unilateral del 249,09 % del presupuesto de adjudicación (al proponer un precio unitario de 9,60 euros frente a los 2,75 euros de la adjudicación), por lo que procede la resolución, al amparo del artículo 211.1.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso.

No existe, pese a que así lo pretenda afirmar la contratista, una previsión en el Real Decreto-ley 8/2020, en su artículo 34, que asimile el COVID-19 a la fuerza mayor con carácter general. Lo que establece su apartado 1 para los contratos de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de la referida norma, "cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo" es que quedarán suspendidos, total o parcialmente, hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Pero este contrato no era de cumplimiento imposible por causa de la pandemia o de la Administración pública en el momento en que se produjeron los hechos que aquí se refieren.

(...)Efectivamente, en el presente caso la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, en buena parte, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista. Como han explicado los órganos preinformantes, el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración debió ser previsto por la contratista ex ante a la adjudicación de los suministros, siendo, en todo caso, conocido por la contratista con anterioridad a la firma del contrato.

De este modo, sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.

El principio de que los contratos han de realizarse a riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado (entre otras muchas, por la Sentencia de 30 de abril de 1999 del Tribunal Supremo, en la misma línea de otra de 20 de enero de 1984, del mismo tribunal) en el sentido de que asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, o incluso perder cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. Se deriva de todo ello que el contratista asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la prestación de los suministros, pues la obligación del contratista es una obligación de resultado, no de actividad.

Similares consideraciones respecto a la fuerza mayor y el contrato administrativo como de riesgo y ventura pueden hallarse en los dictámenes del Consejo de Estado números 888/2008, de 24 de julio, 2.918/2004, de 11 de enero de 2005, 235/2011, de 31 de marzo, 955/2011, de 22 de septiembre, y 709/2019, de 3 de octubre, también entre otros muchos.

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