STS de fecha 21 de febrero de 2020 (632). Liquidación del contrato y reclamación de intereses: la aceptación de la liquidación no impide reclamar los intereses que se devengan por ley. Los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. La aceptación de la liquidación sin hacer reserva o salvedad alguna respecto de esos intereses no le impide reclamarlos porque no han prescrito, fijando el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria el plazo de prescripción.

los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra.

A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

Por otro lado, es artificioso el argumento de que el pleito no versó sobre la prescripción de las obligaciones conforme al artículo 25 de la Ley General Presupuestaria. Claro que se debatió sobre ello desde el momento en que la recurrente ha venido sosteniendo que la aceptación de la liquidación sin hacer reserva o salvedad alguna respecto de esos intereses no le impide reclamarlos porque no han prescrito y es ese precepto el que fija el plazo de prescripción. Y, de nuevo, nos encontramos con que no se ha dicho que hubiera transcurrido cuando los reclamó la recurrente.

En fin, el criterio que consideramos ajustado a la legislación sobre contratos del sector público viene a coincidir con el observado recientemente por la Sala en asuntos que, sin ser iguales a éste, sí guardan con él suficiente proximidad desde el punto de vista de la protección de la posición del contratista.

Tal sucede con lo decidido en la sentencia n.º 879/2019, de 24 de junio (casación n.º 8/2017), en la que hemos dicho que la falta de pago de los intereses de demora impide considerar extinguido el contrato. Y también concuerda la conclusión alcanzada con la solución de la sentencia n.º 621/2017, de 5 de abril (recurso n.º 830/2015), mencionada por el auto de admisión, a propósito de la devolución de las garantías. Y con las alegadas por la recurrente. En el sentido de no favorecer el enriquecimiento injusto de la Administración a costa del contratista, no está mal traída al caso la sentencia de 31 de enero de 2003 (casación para la unificación de doctrina n.º 166/2002). Por otro lado, no es ajena al debate la invocación de la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (casación para la unificación de doctrina n.º 44/2006) respecto del comienzo del cómputo del plazo de prescripción a partir de la liquidación definitiva del contrato a propósito de la compensación de deudas tributarias con los intereses de demora en el pago de certificaciones de obra. Criterio que también sigue la sentencia de 15 de noviembre de 2009 (casación para la unificación de doctrina n.º 269/2008) en un supuesto de reclamación de intereses de demora. Aunque en ese caso no se hubiera practicado la liquidación definitiva, no encontramos motivos que impidan extender esa solución a éste. Y lo mismo ocurre respecto de la ausencia de salvedad en el momento de la liquidación, con la sentencia de 24 de junio de 2011 (casación n.º 2069/2008).

En consecuencia, como hemos dicho, debemos estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y, asimismo, hemos de estimar el recurso contencioso- administrativo, anular la actuación impugnada y reconocer a la recurrente el derecho a que se le satisfaga la cantidad que reclama. En ella han de incluirse los intereses sobre los intereses de demora pues el importe de estos últimos era determinable y porque no es obstáculo que no se pidieran en vía administrativa porque siguen a aquellos por disposición del artículo 1109 del Código Civil.

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RTACRC 303/2020. Improcedencia de aplicar al contrato de concesión de servicios los 5 puntos porcentuales adicionales cuando se haya presentado por el licitador el estudio de viabilidad de la concesión previsto en el artículo 247.5 LCSP: el otorgamiento de puntos adicionales solo se aplica a los contratos de concesión de obras. El artículo 247.5 LCSP es solo de aplicación directa a las obras que se prevea realizar mediante un contrato de concesión de obras y por tanto no a cualquier obra que se pretenda realizar, pues no es un requisito del contrato de obras. El estudio de viabilidad puede ser realizado por los servicios propios de la Administración contratante, o mediante la contratación del correspondiente servicio y también los particulares pueden elaborar y presentar a la Administración uno (iniciativa privada). Esa posibilidad se incentiva concediéndole a su autor, de ser licitador en la licitación del contrato de concesión de obra, de 5 puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP, siempre que el estudio presentado culmine en el otorgamiento de una concesión, y el estudio hubiera resultado suficiente de acuerdo con su propia finalidad. Para el caso de que el autor no haya resultado adjudicatario del contrato se prevé el resarcimiento de los gastos efectuados para la elaboración del estudio, incrementados en un 5 por cien como compensación.

conforme a su apartado 1, el artículo 247 de la LCSP regula una actuación preparatoria imperativa para el órgano de contratación, previa a la decisión de construir y explotar “en régimen de concesión unas obras”, de modo que, sin la realización y aprobación del estudio de viabilidad de las obras, el procedimiento del contrato de concesión de obras no puede tan siquiera iniciarse.

El estudio tiene un contenido mínimo que, inescindiblemente, se refiere tanto a la realización de la obra y su financiación, como a su explotación una vez terminada.

Así por tanto el precepto es solo de aplicación directa a las obras que se prevea realizar mediante un contrato de concesión de obras y por tanto no a cualquiera obra que se pretenda realizar, pues no es un requisito del contrato de obras.

El estudio de viabilidad puede ser realizado por los servicios propios de la Administración contratante, o mediante la contratación del correspondiente servicio, como cualquier otra actuación susceptible de contrato. Ahora bien, el apartado 5 del artículo 247 de la LCSP regula una posibilidad específica, la de que los particulares espontáneamente elaboren y presenten a la Administración un estudio de viabilidad de “eventuales concesiones”, calificando dicho comportamiento como una modalidad de iniciativa privada.

Esa posibilidad se incentiva concediéndole a su autor, de ser licitador en la licitación del contrato de concesión de obra, de 5 puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP, siempre que el estudio presentado culmine en el otorgamiento de una concesión, y el estudio hubiera resultado suficiente de acuerdo con su propia finalidad.

Para el caso de que el autor no haya resultado adjudicatario del contrato se prevé el resarcimiento de los gastos efectuados para la elaboración del estudio, incrementados en un 5 por cien como compensación.

Así la recompensa consistente en que el licitador que presentó el estudio obtenga 5 puntos porcentuales adicionales en la valoración de su oferta, es una excepción al principio general de igualdad de los licitadores, desigualdad que, para no ser discriminatoria por irrazonable, precisa que se ajuste estrictamente a lo previsto en el artículo 247.5 de la LCSP, precepto que, por su carácter de singularidad respecto de los principios de igualdad y concurrencia, debe ser interpretado restrictivamente.

Por ello solo cabe cuando el estudio presentado haya sido una “iniciativa” que se refiera a “eventuales concesiones”, por tanto, no puede referirse a la elaboración del estudio de viabilidad en concesiones que se renuevan tras un anterior contrato con el mismo objeto, salvo que se introduzcan variaciones sustanciales en aquel objeto, es decir en la obra que se pretende hacer y explotar, pues de otro modo faltaría el carácter innovador que se desprende de los términos iniciativa y eventual.

Visto lo anterior, en el PCAP que nos ocupa no es aplicable lo dispuesto 247.5 de la LCSP.

En primer lugar, porque el estudio de viabilidad que, como requisito previo e imperativo, se regula en el artículo 247 de la LCSP para el contrato de concesión de obra, es cualitativamente distinto del previsto, también como acto preparatorio imperativo del contrato de concesión de servicios, en el artículo 285.2 de la LCSP.

(…) Resulta pues que el estudio de viabilidad de la concesión de servicio se refiere solo a la explotación del servicio, sin que sea aplicable a las obras que, para la prestación de ese servicio, sean necesarias, pues en tal caso las obras son objeto, como indica el precepto, de un anteproyecto de construcción y explotación, distinto por tanto del estudio de viabilidad del servicio y, tanto más, del estudio de viabilidad regulado en el artículo 247 de la LCSP para la concesión de obras.

Tampoco se puede afirmar que la previsión de supletoriedad del artículo 297 de la LCSP, permite aplicar al estudio de viabilidad del contrato de concesión de servicios lo previsto en el artículo 247.5 de la LCSP para la concesión de obras.

En efecto el artículo 297 de la LCSP señala que “en lo no previsto en el presente Capítulo respecto al contrato de concesión de servicios, le será de aplicación la regulación establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel”.

Pues bien, en Capítulo III “del contrato de concesión de servicios”, del Título II “de los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas se regula el estudio”, se regula en el artículo 285.2 de la LCSP, de modo que, existiendo una regulación expresa del estudio de viabilidad en el contrato de concesión de servicio, es improcedente la aplicación del artículo 247.5 de la LCSP con carácter supletorio.

En fin, si el legislador hubiera querido la aplicación al estudio de viabilidad del artículo 285.2 de la LCSP, de lo previsto para la concesión de obras en el artículo 247.5 de la LCSP, así lo habría dispuesto y no lo ha hecho.

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JSCA Valencia informe 1/2020. El empleo del procedimiento negociado sin publicidad por motivos artísticos, de propiedad intelectual o de exclusividad: limitación para contratar directamente a una banda de música. Esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos. La contratación de servicios musicales para las diferentes actuaciones que se suceden durante el año con la Banda de Música existente en el Municipio no reúne las características exigidas por el artículo 168 de la LCSP para poder utilizar el procedimiento negociado sin publicidad y, sobre todo, no es posible justificar que tales servicios solo puedan ser encomendados a dicha banda.

Entre los supuestos en los que es aplicable el procedimiento negociado sin publicidad en un contrato de servicios, el artículo 168, apartado a), de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), establece el siguiente caso por motivos artísticos, de propiedad intelectual o de exclusividad:

2º Cuando (...) los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

A este respecto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución 574/2018

“En resolución de este Tribunal nº 292/2013, ya se señaló que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad solo es admisible cuando exista un único empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos, sin que sea suficiente que la selección de ese único empresario sea consecuencia de una mera conveniencia del órgano de contratación” “Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos".

La posibilidad de acogerse a este precepto en un supuesto como el planteado en la consulta del Ayuntamiento exigiría que las actuaciones efectuadas por la banda de música tengan ese carácter de interpretaciones artísticas únicas o que la banda tuviera derechos exclusivos sobre su realización, bien por tratarse de creaciones artísticas propias o bien por haber adquirido esos derechos en virtud de un negocio jurídico celebrado previamente.

De acuerdo con el objeto descrito en el escrito de la consulta no es este el caso, sino que se trata de contratar servicios musicales para las diferentes actuaciones que se suceden durante el año, sin reunir esas características exigidas por el artículo 168 de la LCSP para poder utilizar el procedimiento negociado sin publicidad y, sobre todo, sin que sea posible justificar que tales servicios solo puedan ser encomendados a la banda de música preexistente en el municipio.

CONCLUSIONES

La contratación de servicios musicales para las diferentes actuaciones que se suceden durante el año con la Banda de Música existente en el Municipio no reúne las características exigidas por el artículo 168 de la LCSP para poder utilizar el procedimiento negociado sin publicidad y, sobre todo, no es posible justificar que tales servicios solo puedan ser encomendados a dicha banda.

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JCCA Cataluña 9/2019. El ejercicio de competencias y los medios propios personificados: limitaciones a la gestión de servicios a través de medios propios de un medio propio, el ejercicio de competencias atribuidas por su norma de creación u otro título. Un poder adjudicador no puede conferir encargos a una entidad que no tenga la consideración de medio propio suyo, no tratándose de supuestos de encargos horizontales o inversos. Por tanto, no puede conferir encargos a una entidad que no sea medio propio suyo, aunque esta entidad sea medio propio de otra entidad del sector público que, esta sí, sea medio propio de aquel poder adjudicador. Si una entidad del sector público gestiona un servicio por tener atribuida la competencia en virtud de su norma de creación o de otro título, la gestión del servicio por parte de esta entidad proviene de dicha atribución, sin que se requiera, ni proceda, un encargo como medio propio, ni ningún otro título habilitante.

CONCLUSIONES

I. Un poder adjudicador no puede conferir encargos a una entidad que no tenga la consideración de medio propio suyo, no tratándose de supuestos de encargos horizontales o inversos. Por tanto, no puede conferir encargos a una entidad que no sea medio propio suyo, aunque esta entidad sea medio propio de otra entidad del sector público que, esta sí, sea medio propio de aquel poder adjudicador.

Las prestaciones que un medio propio receptor de un encargo como tal lleve a cabo con sus propios medios, estén o no constituidos con personificación jurídica diferenciada respecto de él, no computan a efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 32.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

II. Si una entidad del sector público gestiona un servicio por tener atribuida la competencia en virtud de su norma de creación o de otro título, la gestión del servicio por parte de esta entidad proviene de dicha atribución, sin que se requiera, ni proceda, un encargo como medio propio, ni ningún otro título habilitante.

En todo caso, las actividades que se encarguen a las entidades de que tengan la consideración de medio propio tienen que estar incluidas en su objeto social.

III. De acuerdo con la normativa de contratación pública, la prestación de un servicio por parte de un poder adjudicador a través de un encargo a un medio propio personificado suyo es una forma de ejecución directa. En este sentido, es irrelevante cuáles sean los destinatarios de las prestaciones a efectos de determinar si lo encomienda que haga el poder adjudicador se tiene que calificar como un encargo a un medio propio y no como un contrato sujeto a la normativa de contratación pública y a los principios de la inspiran.

Lo que es relevante, a efectos de garantizar la salvaguardia de esta normativa y de estos principios, es que los encargos se lleven a cabo a entidades del sector público que verdaderamente sean medios propios de los poderes adjudicadores que los confieren.

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