TARC Andalucía 216/2020. Las obligaciones derivadas de la licitación por fases: no es obligatorio acogerse a ella, sino una opción, pero si se opta por la licitación por fases hay que respetar el umbral mínimo del 50 % recogido en el artículo 146.3 de la LCSP. No es obligatorio, pero sí posible, el establecimiento de fases en el procedimiento abierto, de modo que las proposiciones que no alcancen un umbral mínimo en la evaluación de los criterios técnicos queden excluidas de la licitación y, por ende, de evaluación posterior. Pero si se opta por el establecimiento de fases en la licitación hay que respetar el umbral mínimo del 50 % por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo (146.3 LCSP).
“(…) Pues bien, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2018 (Montte, C-546/16) -mencionada en nuestra Resolución 191/2019- señala, asimismo, lo siguiente al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
“Los criterios de adjudicación del contrato se formulan como sigue en el Anexo VII-A del pliego de condiciones administrativas particulares que rigen la licitación:
«a) La “Presentación y descripción del proyecto” con una ponderación de 50 puntos sobre 100, desglosada en subcriterios o criterios secundarios distintos para cada uno de los cinco lotes en los que se divide el contrato. Adicionalmente, se establece, en todos los lotes, lo siguiente: “Umbral mínimo de puntuación necesaria para continuar en el proceso selectivo: Los licitadores que no consigan 35 puntos en la Oferta Técnica no pasarán a la fase económica.” b) Para todos los lotes, la baja del precio de licitación ofertada, con una ponderación de 50 puntos sobre 100 (...)»
(...) 11 19 Dadas estas circunstancias, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone la Directiva 2014/24 a una legislación nacional como el artículo 150 apartado 4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público o a una práctica de interpretación y aplicación de dicha legislación, que autorizan a los poderes adjudicadores a establecer en los pliegos que rigen la licitación de un procedimiento abierto criterios de adjudicación que operan en fases sucesivas eliminatorias para las ofertas que no superan un umbral mínimo de puntuación predeterminado?
2) En el caso de que la respuesta a la primera cuestión [prejudicial] sea negativa ¿se opone la citada Directiva 2014/24 a una legislación nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de dicha legislación, que utiliza en el procedimiento abierto el citado sistema de criterios de adjudicación que operan en fases sucesivas eliminatorias de manera que en la última fase no queden ofertas suficientes como para garantizar una competencia real?(...)» (...) Por lo tanto, dentro del respeto de las exigencias formuladas en el apartado anterior de la presente sentencia, los poderes adjudicadores gozan de libertad para determinar con arreglo a sus necesidades el nivel de calidad técnica que las ofertas presentadas deben garantizar, en función de las características y del objeto del contrato de que se trate, y para establecer el límite mínimo que esas ofertas deben respetar desde un punto de vista técnico.
A estos efectos, como ha alegado la Comisión en sus observaciones escritas, el artículo 67 de la Directiva 2014/24 no se opone a la posibilidad de que, en la fase de adjudicación del contrato, se comience por excluir las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada en la evaluación técnica.
A este respecto, resulta evidente que una oferta que no alcance ese límite mínimo no responde, en principio, a las necesidades del poder adjudicador y no debe tenerse en cuenta para determinar la oferta económicamente más ventajosa. En tal caso, pues, el poder adjudicador no está obligado a determinar si el precio de esa oferta es inferior a los de las ofertas no eliminadas que alcanzan ese límite mínimo y responden, por tanto, a las necesidades del poder adjudicador.
No pone en entredicho la conclusión alcanzada en el apartado 32 anterior el hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la Directiva 2014/24 contempla expresamente la posibilidad de que el procedimiento de contratación se desarrolle en fases sucesivas en ciertos 12 procedimientos distintos de los procedimientos abiertos, tales como el procedimiento de licitación con negociación (artículo 29, apartado 6), el procedimiento de diálogo competitivo (artículo 30, apartado 4) o el procedimiento de asociación para la innovación (artículo 31, apartado 5). (...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio.
2) El artículo 66 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de las fases sucesivas de adjudicación del contrato, y ello con independencia del número de licitadores restantes.”
Hemos de concluir, pues, a la vista de la citada sentencia, que no es obligatorio pero sí posible el establecimiento de fases en el procedimiento abierto, de modo que las proposiciones que no alcancen un umbral mínimo en la evaluación de los criterios técnicos queden excluidas de la licitación y por ende, de evaluación posterior.
Llegados a este punto, el umbral mínimo conforme a la legislación actual es el recogido en el artículo 146.3 de la LCSP “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo”.
Al respecto, hemos de indicar que la única novedad de la LCSP respecto al texto normativo anterior es el establecimiento del porcentaje mínimo del umbral en un 50%. Ya el artículo 150.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señalaba que “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo”.
En dicho texto, hoy derogado, el legislador quiso dejar a elección del órgano de contratación la determinación de cuál fuese ese umbral mínimo en caso de decidir el establecimiento de fases en la licitación. El cambio operado en la nueva LCSP solo obedece a la fijación de dicho umbral mínimo en un 50% de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos, de modo que el legislador actual ha querido sustituir al órgano de contratación en esta determinación y ha querido hacerlo en un porcentaje concreto mínimo para todos los casos.
Asimismo, hemos de indicar que la redacción originaria del precepto en el proyecto de la vigente Ley de Contratos del Sector Público remitido a las Cortes Generales era idéntica a la del texto refundido derogado. La fijación legal del umbral mínimo se produjo en la fase de tramitación parlamentaria del proyecto, a raíz de una enmienda del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana al artículo 145.8 párrafo segundo del proyecto de ley (actualmente artículo 146.3 de la LCSP) cuya justificación, según consta en el Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados (Serie A Núm. 2-2 de 16 de marzo de 2017), está en “Exigir a los licitadores un umbral mínimo de calidad en los criterios cualitativos, de manera que si un licitador no alcanza el 50% de la puntuación, es decir, «no alcanza el aprobado», quede excluido del proceso”. Así las cosas, a la vista de cuanto ha quedado expuesto, hemos de concluir que asiste razón a la recurrente cuando sostiene que el umbral mínimo de 1 punto respeto al total de 20 con que se valora el criterio técnico sujeto a juicio de valor solo supone un 5% de esa puntuación, no llegando al mínimo legal del 50%, razón por la que debe acogerse este segundo motivo de impugnación. (…)”
