TARCCYL 3/2021. Requisitos para el empleo del plan de gestión comercial (ISO/10002) o el Plan de calidad del servicio y gestión ambiental (certificaciones sobre huella de carbono y responsabilidad social) como criterio de adjudicación: vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva, respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad y competencia efectiva. El Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado (2018-2025), entre otros, contiene un mandato para una incorporación progresiva en los pliegos de la inscripción del potencial licitador en el Registro de Huella de Carbono como criterio de adjudicación. La implementación de certificados ISO de gestión de las quejas y reclamaciones, huella de carbono y responsabilidad social energética, reflejada como criterios de valoración en los pliegos, es una circunstancia que incide directamente en la calidad del servicio. La relevancia de contar o no con los referidos certificados respecto de la calidad del servicio, acreditará que la empresa que los ostenta, o que ha iniciado los trámites para su obtención, cuenta con los medios materiales y personales, así como que puede realizar los procesos precisos para conseguir un ahorro energético, adquirir determinados estándares de calidad y respeto por el medioambiente, así como para actuar con responsabilidad social. Los certificados que se piden son específicos para el contrato de referencia, no valorándose experiencias previas, sino los que se van a trasladar a este contrato, de qué forma y en qué plazo, desarrollando su implantación y alcances en las ofertas de los licitadores. Los requisitos exigibles a todo criterio de adjudicación son: vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva, respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, no concediendo al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada, y garantía de que las ofertas sean consideradas y evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

C) La recurrente también considera irregular que se valoren, como criterios de adjudicación sujetos a juicios de valor, diversos requisitos de solvencia, como la posesión de certificaciones ISO.

En concreto en el punto 3.G) Plan de gestión comercial, se valora la posesión de la ISO/10002; y en el punto 3.H) Plan de calidad del Servicio y gestión ambiental, se valorará que “el licitador establezca certificaciones sobre huella de carbono y responsabilidad social”.

La recurrente cita en apoyo de su pretensión una extensa relación de informes y resoluciones, doctrina dictada al amparo de la legislación anterior.

Sin embargo, acertadamente recuerda el informe del órgano de contratación que “en la nueva LCSP de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 -precepto regulador del objeto y la finalidad- en relación con el artículo 145.2 y el 148.1 se posibilita determinar como un criterio cualitativo la disponibilidad de determinados certificados de carácter medioambiental y social”.

En la nueva regulación de la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir medidas sociales, medioambientales y de calidad, con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que estén relacionadas con el objeto del contrato.

La doctrina de los tribunales administrativos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación exige una serie de requisitos a todo criterio de adjudicación: vinculación al objeto del contrato, formulación objetiva, respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, no concediendo al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada, y garantía de que las ofertas sean consideradas y evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En relación con ello, el artículo 145 de la LCSP establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio, que se valorará con arreglo a criterios cualitativos y económicos. Los cualitativos, pueden incluir aspectos medioambientales que podrán referirse, entre otros, “a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.

En cuanto a la huella de carbono, el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025), entre otros, contiene un mandato a la Administración General para una incorporación progresiva en los pliegos de la inscripción del potencial licitador en el Registro de Huella de Carbono como criterio de adjudicación.

Por ello, al contrario de lo afirmado por parte de la recurrente, la implementación de certificados ISO de gestión de las quejas y reclamaciones, huella de carbono y responsabilidad social energética, reflejada como criterios de valoración en los pliegos, es una circunstancia que incide directamente en la calidad del servicio.

La relevancia de contar o no con los referidos certificados respecto de la calidad del servicio, acreditará que la empresa que los ostenta, o que ha iniciado los trámites para su obtención, cuenta con los medios materiales y personales, así como que puede realizar los procesos precisos para conseguir un ahorro energético, adquirir determinados estándares de calidad y respeto por el medio ambiente así como para actuar con responsabilidad social.

En cualquier caso, los certificados que se piden, son específicos para el contrato de referencia en Aguilar de Campoo, no valorándose experiencias previas, sino los que se van a trasladar a este contrato, de qué forma y en qué plazo, desarrollando su implantación y alcances en las ofertas de los licitadores.

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STSJ Madrid de fecha 20 de enero de 2021. Acciones frente al pago de facturas reclamadas no derivadas de un título determinado (contrato): recurso frente a la inactividad (artículo 29.1 LJCA) vs reclamación en vía administrativa del pago de las facturas. El procedimiento del artículo 29.1 queda reservado para aquellos supuestos en que el administrado, en virtud de un título determinado -acto, contrato o convenio administrativo- cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una delimitada prestación por parte de la Administración, prestación que ha de resultar de forma clara y específica, en favor de una persona determinada, sin dudas y sin necesidad de ulterior especificación. Pues bien, esto último es precisamente lo que no se acredita fehacientemente por las actoras con su documentación aportada. Lo procedente hubiera sido que las empresas hubieran reclamado en vía administrativa el pago de las facturas, no al amparo de los artículos 29.1 de la LRJCA y 217 del TRLCSP, sino como una solicitud cuya denegación por silencio administrativo pudiera ser recurrida luego ante los órganos de esta Jurisdicción articulando una acción contra esa desestimación tácita.

concurre efectivamente la inadecuación del cauce procesal utilizado por las mercantiles recurrentes en orden a la articulación de su pretensión de pago de las facturas reclamadas, y ello por las razones que a continuación se exponen.

En primer término, no ofrece dudas que las mercantiles actoras han interpuesto el presente recurso contencioso contra inactividad de la Administración al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, que ya citaban expresamente en su escrito de reclamación administrativa, y reiteran tanto en el escrito de interposición del recurso como en la demanda y en el escrito de conclusiones, pretendiendo la condena de la Administración al pago de la suma de determinadas cantidades en concepto de principal de numerosas facturas, más intereses de demora, sobre la base de la preexistencia de relaciones contractuales administrativas.

Pues bien, el cauce del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa no es el único que tiene el administrado para exigir el cumplimiento de sus obligaciones a la Administración, ya que puede interponer recurso contencioso frente a los actos administrativos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, que además es el cauce y el procedimiento ordinario de reclamación judicial (artículo 25.1) y no el singular previsto en el artículo 29.1 (al que remite el artículo 25.2).

Como ha quedado dicho, el procedimiento del artículo 29.1 queda reservado para aquellos supuestos en que el administrado, en virtud de un título determinado -acto, contrato o convenio administrativo- cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una delimitada prestación por parte de la Administración, prestación que ha de resultar de forma clara y específica, en favor de una persona determinada, sin dudas y sin necesidad de ulterior especificación.

Pero estas exigencias no se dan en el caso que ahora nos ocupa, en la medida que por las mercantiles recurrentes no se han aportado los títulos incontrovertidos que fundamenten el derecho a las prestaciones que reclaman a la Administración, por cuanto que pretendiendo el pago de facturas por supuestos servicios y suministros efectuados, no consta ni se acredita la preexistencia de los correspondientes contratos administrativos -la Administración ha informado que anuló y devolvió las facturas en el año 2.014 al no encontrar documentación que corroborase los trabajos reclamados-, debiendo de recordarse que en el ámbito administrativo la contratación tiene carácter formal estando prohibida la contratación verbal, de manera que discutiéndose en el caso presente por parte de la Administración la existencia del contrato, es decir la propia existencia del título que supuestamente genera la obligación reclamada, además de la obligación misma, la prosperabilidad del recurso de las mercantiles actoras pasaba porque éstas acreditaran fehaciente y objetivamente el encargo de los trabajos, su realización y su falta de pago, lo que, en caso de efectuarse, podría dar lugar únicamente a que el derecho de la recurrente al cobro de las prestaciones realizadas tuviera lugar por aplicación de la doctrina que prohíbe el enriquecimiento sin causa de la Administración y no con fundamento en unos contratos que no se celebraron.

En su escrito de conclusiones la parte recurrente, reiterando la existencia de la relación contractual, manifiesta que la misma adolecía de falta de formalidades porque la naturaleza de los servicios y suministros no exigía expediente de contratación y únicamente la solicitud de presupuesto y su aprobación de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público. Pues bien, esto último es precisamente lo que no se acredita fehacientemente por las actoras con su documentación aportada, lo que reafirma la inexistencia de un título determinado no controvertido del que resulte la existencia de una obligación precisa, concreta y determinada en contra de la Administración, lo que, como hemos dicho, es presupuesto inexcusable para la utilización del singular cauce previsto en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa.

Lo procedente hubiera sido que las empresas hubieran reclamado en vía administrativa el pago de las facturas, no al amparo de los artículos 29.1 de la LRJCA y 217 del TRLCSP, sino como una solicitud cuya denegación por silencio administrativo pudiera ser recurrida luego ante los órganos de esta Jurisdicción articulando una acción contra esa desestimación tácita, pero es el caso que no han procedido así, planteando tanto en la vía administrativa como en la sede procesal -escrito inicial, demanda y conclusiones- exclusivamente la acción relativa a la inactividad de la Administración, que tiene unos presupuestos y requisitos de todo punto diferentes del ejercicio de una acción contra un acto producido por silencio administrativo, como resulta de la regulación que de esta última acción se contiene en los artículos 25.1 y 31 de la LRJCA, lo que impide reconducir la acción procesal articulada a una pretensión de esta segunda clase.

Por lo demás no todos los defectos cometidos por las partes procesales son subsanables, no siéndolo desde luego el referido al objeto del recurso contencioso-administrativo, siendo la recurrente quien decide contra qué lo interpone dentro de las posibilidades que le otorgan los artículos 25, 26 y 29 de la LRJCA (actos administrativos expresos o presuntos, disposiciones generales, inactividad de la Administración, vía de hecho, ejecución de actos firmes), objeto del recurso contencioso que no puede variar a lo largo del proceso -fuera de los casos de acumulación o ampliación- sin incurrir en desviación procesal.

Todo lo expuesto y razonado ha de determinar la declaración de inadmisión del presente recurso contencioso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.c) de la LRJCA, lo que hace innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

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STS de 25 de enero de 2021. El ERTE por fuerza mayor y su compatibilidad con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el estado de alarma (COVID-19): la suspensión de los contratos como consecuencia de la imposibilidad de ejecución. El ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 párrafo 1º del RDley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles.

“el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020.

Rechazando las afirmaciones de la recurrente, y respecto a los contratos de servicios de prestación sucesiva (art. 34.1 del RD-ley 8/2020), de que no existe suspensión del contrato, ni fuerza mayor al no constar la imposibilidad de realizar el servicio, cabe señalar lo siguiente:

a.- El término "imposibilidad", es una cuestión fáctica que aprecia en primer lugar la Administración contratante, y que comporta la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, es decir que no pueda continuarse la ejecución debido al estado de alarma, y que puede surgir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente.

En el caso, consta acreditado que los Ayuntamientos de A Guarda.- Cabañas.- Castro de Rei.- El Mirador.- La Ribera.- Los Alcázares.- Meis.- Molina de Segura.- Oroso.- Riveira.- Vedra.- Universidad de Murcia.- Los Montesinos.- Denia.- Torija.- Xeraco.- La Xara.- Beniel y Mogan, en los cuales se ubican los centros de trabajo, acordaron la suspensión del servicio de escuela infantil municipal, con base en el cierre de las escuelas infantiles ordenado por el art.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la suspensión de la ejecución de los contratos, con declaración expresa de la imposibilidad de ejecución del contrato, por lo tanto, ninguna duda cabe que es en este momento que surge la "imposibilidad". Así resulta del descriptor 64 obrante en las actuaciones.

Estando la empresa totalmente imposibilitada para continuar su actividad, es por lo que solicitó de la Autoridad Laboral la suspensión de los contratos de la totalidad de la plantilla por fuerza mayor, desde la fecha en que se produjo la imposibilidad para continuar la actividad.

Atendiendo a tales circunstancias, no cabe duda, como concluye la sentencia de instancia, que la imposibilidad de continuar la actividad es manifiesta, y es más, es declarada expresamente.

b.- Consta que existe suspensión de los contratos. El art. 34.1 del RD-ley 8/2020 dispone que: «1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. (...)».

En consecuencia, los contratos quedaron automáticamente suspendidos. Cierto es que la Disposición final primera, apartado diez del Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha dado nueva redacción al art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, suprimiendo la referencia al carácter "automático" de la suspensión, no obstante lo cual, en el caso la suspensión ya se había producido de oficio, por cuanto pese al silencio del precepto, el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato -como ha sucedido en el presente caso- si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite.

A partir de aquí, es cuando el contratista podría tener derecho a ser indemnizado, si bien únicamente -en su caso- por los conceptos mencionados en el párrafo segundo del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, presentando nueva solicitud cuál establece el precepto con la justificación de los daños y perjuicios. En ningún caso se indemnizará al contratista por los conceptos del art. 208.2 a) de la LCSP, pues el párrafo cuarto del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 lo declara expresamente inaplicable.

Asimismo, y conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley, en relación a los contratos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 establece las medidas que en su caso, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Ahora bien, ello es ajeno al presente procedimiento, cuya cuestión litigiosa queda limitada a la impugnación de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020.

En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RDley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (descriptor nº 64).

El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto.

c.- De cuanto antecede resulta la fuerza mayor que posibilita a la empresa a suspender los contratos de la totalidad de la plantilla en los términos solicitados, entendiendo la fuerza mayor en los términos ya señalados en el punto 1 del presente FD, que damos aquí por reproducidos.

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JCCA Cataluña 3/2021. Efectos sobre las magnitudes económicas del contrato de la existencia de deudas del contratista anterior con el personal, respecto a salarios y cuotas de seguridad social: no procede tenerlo en cuenta como coste o gasto en el cálculo del presupuesto base de licitación y del valor estimado del contrato. Las deudas que la empresa contratista anterior tenga con el personal, respecto a salarios y a cuotas de la Seguridad Social devengadas, dado que no se trata de un coste laboral derivado de la ejecución del nuevo contrato que se licita. En cambio, en caso de conocer su existencia, sí tiene el deber de requerir al antiguo contratista para que aporte información detallada en relación con la deuda, así como el de recogerla en los pliegos, en los términos señalados en la anterior consideración jurídica, dado que se trata de una información relevante para permitir, al nuevo contratista, hacer una evaluación adecuada de los costes laborales que puede implicar la subrogación.

En definitiva, y dado que en el supuesto de hecho que se analiza, de acuerdo con lo que se indica en el informe jurídico que acompaña el escrito de petición de informe, la deuda relativa al impago de los salarios y de las prestaciones de la Seguridad Social devengadas de las personas trabajadoras se contrajo por la empresa contratista durante la ejecución del contrato antecedente, se trata de un concepto generado a causa del incumplimiento de las obligaciones laborales que le corresponden a esta empresa contratista en su condición de empleadora, de modo que, teniendo en cuenta el origen y la naturaleza de esta deuda y de acuerdo con lo que establecen los artículos 100 y 101 de la LCSP, no se puede considerar que sea un concepto derivado de los costes o gastos que comportará la ejecución de la prestación que constituye el objeto de la nueva licitación del servicio. Por tanto, no corresponde incluirlo en el presupuesto base de licitación ni en el valor estimado del contrato de la nueva licitación del servicio, ya que haciéndolo se trasladaría al órgano de contratación la obligación de pago de una deuda que corresponde, de entrada, a la empleadora de este personal, eso es, la empresa contratista del contrato precedente.

Ciertamente, en la licitación de un servicio en el cual existe la obligación de subrogar el personal adscrito a la ejecución del contrato precedente, al calcular el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato, han de tenerse en cuenta, entre otros, los costes que esta medida implica, con el fin de establecer de manera adecuada y conforme al precio de mercado los costes laborales de la prestación que se licita. Sin embargo, eso no supone que, en caso de que haya una deuda del anterior contratista, la entidad contratante deba tenerla en cuenta al calcular estas magnitudes económicas a efectos de evitar, vista la posibilidad ya señalada de que el futuro contratista se convierta en deudor solidario de estos impagos, “el riesgo de que la nueva licitación del servicio quede desierta”, tal como se señala en el informe jurídico que acompaña la solicitud de informe.

En cambio, en caso de conocer su existencia, sí tiene el deber de requerir al antiguo contratista para que aporte información detallada en relación con la deuda, así como el de recogerla en los pliegos, en los términos señalados en la anterior consideración jurídica, dado que se trata de una información relevante para permitir, al nuevo contratista, hacer una evaluación adecuada de los costes laborales que puede implicar la subrogación, sin perjuicio de la posibilidad de las empresas licitadoras de solicitar más información, más aun teniendo en cuenta que el pago de la deuda puede corresponder al anterior y al futuro contratista de forma solidaria –dependiendo de que entre en juego, si procede, la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como también se ha indicado en la anterior consideración jurídica–, pero en ningún caso a la administración contratante.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula las siguientes

CONCLUSIONES

I. En la licitación de un contrato que comporte la obligación de la empresa contratista de subrogarse como empleadora del personal adscrito a la ejecución del contrato precedente, no procede tener en cuenta como coste o gasto, en el cálculo del presupuesto base de licitación y del valor estimado del contrato, las deudas que, si procede, la empresa contratista anterior tenga con el personal, respecto a salarios y a cuotas de la Seguridad Social devengadas, dado que no se trata de un coste laboral derivado de la ejecución del nuevo contrato que se licita.

II. En la licitación de un contrato que comporte la obligación de la empresa contratista de subrogarse como empleadora del personal adscrito a la ejecución del contrato precedente, el órgano de contratación tiene la obligación, entre otras, de incluir en el pliegos de cláusulas administrativas particulares toda la información que se considere necesaria para permitir a la futura empresa contratista evaluar adecuadamente los costes laborales que la subrogación implica, incluida la relativa a las deudas que, si procede, la empresa contratista anterior tenga con el personal, respecto a salarios y a cuotas de la Seguridad Social devengadas.

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