JCCA Cataluña 4/2021. La revisión de precios como institución diferenciada de la asunción del riesgo operacional en las concesiones: posibilidad de actualización de precios motivada por la variación de costes (revisión de precios) frente al no aseguramiento de la recuperación de las inversiones (concesión). Un elemento relevante en los contratos de concesión es la retribución por el uso o frecuencia del servicio, y lo más importante es que se transfiera a la concesionaria la responsabilidad de la explotación, pudiendo consistir el riesgo operacional en un riesgo de demanda o de oferta, pero siendo, en todo caso, una institución diferenciada de la revisión de precios por el aumento de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato. Tanto la revisión de precios como la asunción del riesgo operacional hacen referencia a factores que escapan del control de las partes, aquella hace referencia a la actualización de los precios motivada por la variación de los costes y ésta al no aseguramiento de la recuperación de inversiones y, en definitiva, de la rentabilidad de la concesión.
Por tanto, el riesgo operacional no hace referencia al riesgo en la variación –el aumento– de los costes que asume la empresa contratista, que es el objeto de la revisión de precios, si bien sí que incluye el riesgo de no recuperar las inversiones realizadas y el riesgo de no obtener beneficios, porque los costes sean superiores a los ingresos, pero de esta inclusión no deriva la imposibilidad de prever la revisión de precios de los contratos de concesión para garantizar el mantenimiento, respecto a costes, de las condiciones fijadas en el momento de la perfección del contrato. En definitiva, un elemento relevante en estos contratos es la retribución por el uso o frecuencia del servicio, y lo más importante es que se transfiera a la concesionaria la responsabilidad de la explotación, pudiendo consistir el riesgo operacional, como se ha dicho, en un riesgo de demanda o de oferta, pero siendo, en todo caso, una institución diferenciada de la revisión de precios por el aumento de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato.
Respecto al principio de riesgo y ventura, recogido en el artículo 197 de la LCSP, en sede de ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas, por tanto, inherente a cualquier contrato del sector público y aplicable al contrato de servicios, conlleva que el contratista, por un lado, se beneficia de las ventajas y los rendimientos de la actividad que desarrolla y, por otro, se perjudica con las pérdidas que puedan derivarse de su trabajo en la gestión de esta actividad, mientras que la Administración permanece ajena a la suerte o desventura del concesionario.
(…) los conceptos sobre los que trata la revisión de precios de los contratos son diferentes de los que conforman el riesgo operacional delimitador de los contratos de concesión y el riesgo y ventura que asume toda empresa contratista de un contrato administrativo, en tanto que, si bien tanto la revisión de precios como la asunción del riesgo operacional hacen referencia, como se ha dicho, a factores que escapan del control de las partes, aquella hace referencia a la actualización de los precios motivada por la variación de los costes y ésta al no aseguramiento de la recuperación de inversiones y, en definitiva, de la rentabilidad de la concesión. Asimismo, se trata de instituciones compatibles, tal como denota el hecho de que tanto la LCSP como la misma Directiva 2014/23/UE regulen, como se ha visto, la posibilidad de prever la revisión de precios de los contratos de concesión que, por definición, deben comportar aquella asunción de riesgo por parte de la empresa contratista o, dicho en otras palabras, establezca la necesaria translación del riesgo sin excluir la posible revisión de precios –como lo es la revisión de tarifas– en contratos de concesión. En este sentido, hay que recordar también que actualmente el apartado 10 del artículo 103 de la LCSP dispone expresamente que lo establecido en este artículo y en la Ley de desindexación en relación con la revisión de precios, hay que entenderlo sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290, relativos al contrato de concesión de obras y al de concesión de servicios, respectivamente.
Ciertamente, a pesar de la asunción obligatoria por parte de las empresas contratistas de los riesgos señalados, este hecho no conlleva que tengan que asumir todas las alteraciones de los precios de los contratos y, entre las alteraciones que no están incluidas en los riesgos asumidos por las contratistas y las concesionarias, está la técnica de la revisión de precios –mientras la revisión de precios es una fórmula para calcular a priori los posibles cambios en las condiciones previstas debidas a cambios en los costes esenciales que puedan producirse en la ejecución del contrato y prever los mecanismos para paliarlos, el restablecimiento económico y financiero es una medida correctora frente los desequilibrios económicos no previstos, es decir, cambios sobrevenidos en la prestación que traen causa de la acción de la Administración –ius variandi–, o de circunstancias ajenas e imprevisibles –factum principis y riesgo imprevisible. Una cuestión diferente es determinar si cada uno de los costes señalados en la petición de informe –“los de personal, compra de agua en alta, trabajos de mantenimiento, canon del agua y consumo de energía eléctrica”– cumplen los requisitos para ser revisables, de conformidad con lo señalado en la consideración jurídica anterior.
Conclusiones.
(…)
II. Es posible incluir en los pliegos de los contratos de concesión y de los contratos de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, una fórmula de revisión periódica y predeterminada de las tarifas basada en la variación de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato que sean revisables, de conformidad con lo señalado en la consideración jurídica I de este Informe, sin que se pueda descartar esta inclusión para considerar que minora el riesgo y ventura o el riesgo operacional asumido por la empresa contratista.
