14. JCCA Cataluña Circular 1 de octubre de 2021. Adjudicación del contrato cuando se excluye una oferta por anormal o desproporcionada: no procede hacer una nueva valoración y clasificación de las demás ofertas, sino que se adjudica a la siguiente mejor.

JCCA Cataluña Circular 1 de octubre de 2021. Adjudicación del contrato cuando se excluye una oferta por anormal o desproporcionada: no procede hacer una nueva valoración y clasificación de las demás ofertas, sino que se adjudica a la siguiente mejor puntuada según la misma clasificación ya realizada antes de la exclusión. En los procedimientos de contratación pública, una vez efectuada la valoración total y completa de las ofertas presentadas de conformidad con los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, es procedente clasificarlas por orden decreciente en función de la puntuación obtenida y, en caso de que alguna incurra en presunción de anormalidad, llevar a cabo el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 149 de la LCSP para que, en su caso, se justifique la viabilidad. En caso de considerarse que una oferta no puede ser cumplida por incluir valores anormales o desproporcionados, se la tiene que excluir de la clasificación y proceder a adjudicar el contrato a la oferta que haya obtenido la mejor puntuación –previa aportación de la documentación acreditativa correspondiente de conformidad con los artículos 140 y 150 de la LCSP–, sin volver a efectuar una nueva valoración y clasificación de las ofertas.

“IV. A la vista de lo que se ha expuesto, y pese a que todos los argumentos que sustentan ambas posiciones son sólidos y muy válidos, por una cuestión, principalmente, de dicción literal de la LCSP, así como de coherencia con la operativa de la valoración de las ofertas y de eficiencia en el procedimiento, esta Junta Consultiva comparte el posicionamiento que entiende que después de excluir las ofertas que se declaren anormales o desproporcionadas previa la tramitación del procedimiento correspondiente al que ya se ha aludido, no es procedente realizar una nueva valoración ni clasificación de las ofertas, sino que es procedente adjudicar el contrato a la oferta mejor clasificada, atendiendo lo que se expone a continuación.

En primer lugar, como se ha dicho, hay que tener en cuenta la dicción literal de los preceptos que regulan esta cuestión. Por una parte, el párrafo segundo del artículo 149.6, en el que se señala expresamente que, en caso de no justificarse la viabilidad de una oferta incursa en presunción de anormalidad, el órgano de contratación “la excluirá de la clasificación” –no sólo de la licitación, que también, lógicamente, sino de la clasificación, por tanto, ya hecha– y, sin solución de continuidad, que “acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas.” La referencia a la exclusión “de la clasificación” y el uso de la forma verbal, en pasado, “hayan sido clasificadas”, no dejan lugar a dudas de que la exclusión de las ofertas anormales o desproporcionadas es de la clasificación realizada con anterioridad; de la misma manera que el uso de la forma imperativa “adjudicará” tampoco genera ninguna duda respecto de la actuación que tiene que llevar a cabo el órgano de contratación una vez efectuada dicha exclusión, descartando que sean procedentes nuevas valoraciones y clasificaciones. Además, la supresión en el artículo 150 de la LCSP de la referencia, prevista en el anterior artículo 151.1 del TRLCSP, a tener que clasificar las ofertas presentadas “que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales”, denota claramente la voluntad que no se las tenga que excluir antes de realizar la clasificación.

(…) Por su parte, también la literalidad del artículo 159.4 de la LCSP es clara al afirmar que, en el caso de que la oferta de la licitadora que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja, la mesa, una vez llevada a cabo la evaluación y clasificación de las ofertas e incluso hecha la propuesta de adjudicación a favor de la candidata con la mejor puntuación, seguirá el mismo procedimiento que prevé el artículo 149 para determinar la viabilidad de la oferta.

(…) En todo caso, también se considera conveniente señalar que la adjudicación de un contrato a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas una vez excluida la declarada anormal o desproporcionada, no se puede considerar contraria al deber de los poderes adjudicadores de seleccionar la mejor oferta por el hecho de que aquella haya incidido o afectado la valoración de las otras. En efecto, esta posible incidencia en la puntuación y consiguiente clasificación por parte de ofertas que podrían llegar a ser inválidas ha pasado a ser posible en el régimen vigente, con el traslado al momento final del procedimiento de la comprobación del cumplimiento de los requisitos previos para participar en las licitaciones.

Así, la oferta de una empresa clasificada en primer lugar en una licitación se puede acabar considerando inválida por no entenderse acreditada adecuadamente la solvencia de la empresa y también en estos casos se adjudica el contrato a la siguiente sin efectuar una nueva valoración y clasificación del resto de ofertas, a pesar de la afectación que esta oferta, inválida finalmente, ha tenido en la puntuación de las otras. Ciertamente, si bien se puede presumir que la afectación en este supuesto de la oferta inválida sea menor que la producida por una oferta que incluye valores anormales, en todo caso, como es sabido, la alteración del orden en la clasificación de las ofertas puede venir dada en ocasiones por diferencias muy reducidas.

(…) Por último, y en cuanto a la eventual afectación de los principios que rigen la contratación pública, esta Junta entiende que no se puede considerar que la solución recogida en la regulación de la Ley vigente, de acuerdo con la que no es procedente una nueva valoración y clasificación, vulnere los principios mencionados –de la misma manera que tampoco parece que la opción de tener que volver valorar comporte una vulneración del principio de concurrencia por tener como efecto una posible reducción sucesiva de ofertas en caso de que el proceso se tuviera que repetir. En este sentido, la exclusión de las ofertas desproporcionadas en el momento en que se detectan –es decir, en el momento en que se declara la anormalidad, que se producirá siempre en un momento posterior a la completa valoración de las ofertas, dado que es justamente esta la que determina su incursión en presunción de anormalidad–, y la no valoración de nuevo del resto de ofertas, tal como sucede con las exclusiones posteriores a la valoración y clasificación de las ofertas que se producen por otros motivos, no se considera que comporte una vulneración de los principios que rigen la contratación pública, en la medida en que se trata de ofertas presentadas válidamente y que el procedimiento se lleva a cabo de conformidad con la normativa aplicable. Así, la posible afectación en la valoración de ofertas por parte de otros que acaban decayendo del procedimiento forma parte de la configuración propia de los procedimientos de contratación pública.

En este orden de consideraciones se puede añadir que, únicamente en el caso en que se detecte que una oferta anormal o desproporcionada se ha presentado a la licitación con la intención de alterar el resultado, en connivencia con otra u otras, parece conveniente que se lleve a cabo esta nueva valoración como medida preventiva o correctiva de fraude. Ciertamente, y en congruencia con lo que se acaba de afirmar, esta misma solución de repetir la valoración habría que adoptarla también en los casos en que se detecte aquella misma finalidad fraudulenta de alteración del resultado de una licitación, no ya por la vía de la presentación de una oferta que incluya valores anormales, sino por la vía de la presentación de una oferta que acabe siendo retirada o excluida de la licitación por cualquier otra actuación provocada por la empresa intencionadamente –por ejemplo, por falta de acreditación de los requisitos de capacidad y solvencia o, incluso, por falta de constitución de la garantía.

(…) En los procedimientos de contratación pública, una vez efectuada la valoración total y completa de las ofertas presentadas de conformidad con los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, es procedente clasificarlas por orden decreciente en función de la puntuación obtenida y, en caso de que alguna incurra en presunción de anormalidad, llevar a cabo el procedimiento contradictorio previsto en el artículo 149 de la LCSP para que, en su caso, se justifique la viabilidad. En caso de considerarse que una oferta no puede ser cumplida por incluir valores anormales o desproporcionados, se la tiene que excluir de la clasificación y proceder a adjudicar el contrato a la oferta que haya obtenido la mejor puntuación –previa aportación de la documentación acreditativa correspondiente de conformidad con los artículos 140 y 150 de la LCSP–, sin volver a efectuar una nueva valoración y clasificación de las ofertas.

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