JCCA Cataluña 5/2021. Procedimiento para la contratación de obras o servicios complementarios de contratos adjudicados al amparo del TRLCSP: contrato complementario del TRLCSP, modificación de contrato o nuevo contrato (procedimiento abierto).

JCCA Cataluña 5/2021. Procedimiento para la contratación de obras o servicios complementarios de contratos adjudicados al amparo del TRLCSP: contrato complementario del TRLCSP, modificación de contrato o nuevo contrato (procedimiento abierto). Bajo la vigencia de la Ley 9/2017 no es posible la contratación de servicios complementarios a un contrato sometido a la Ley 30/2007, mediante un procedimiento negociado sin publicidad tal como se preveía en el artículo 158.b Ley 30/2007, al tratarse de una causa habilitante del procedimiento negociado sin publicidad no prevista y, por tanto, incompatible con el régimen jurídico de contratación pública vigente. Hay que entender viable jurídicamente la modificación de un contrato adjudicado antes de la entrada en vigor de la vigente Ley 9/2017, cuando sea necesario añadir prestaciones adicionales a las contratadas inicialmente y el cambio de contratista no sea posible en los términos señalados en el artículo 205 de esta Ley de Contratos vigente, a pesar de tratarse de un contrato sometido a un régimen jurídico anterior en el que no se preveía esta causa de modificación de los contratos, sino que se preveía la contratación de aquellas prestaciones adicionales, también con la misma empresa contratista, pero mediante procedimiento negociado sin publicidad. En todo caso, para que dicha modificación sea posible es necesario que el contrato a modificar esté vigente y que concurran los requisitos establecidos en el apartado 1 y 2.a del artículo 205 mencionado.

De acuerdo con la consideración jurídica anterior, la imposibilidad de modificar un contrato sometido a la LCSP 2007 para incluir prestaciones complementarias imprevistas de acuerdo con el régimen jurídico establecido en aquella Ley, que resulta aplicable, comporta tener que recurrir a la normativa de contratación pública vigente para llevar a cabo la contratación de dichas prestaciones.

Sin embargo, y también de acuerdo con lo que ya se ha señalado en aquella consideración jurídica, con la LCSP se ha modificado el régimen jurídico aplicable a estas prestaciones, las cuales ya no se prevé que puedan ser contratadas mediante procedimiento negociado sin publicidad, y, en cambio, sí se prevé que puedan ser incorporadas, en determinadas circunstancias, a un contrato vigente mediante su modificación.

Este cambio de regulación provoca una laguna legal para los casos en que, no siendo posible o comportando un grave perjuicio el cambio de contratista, no es posible modificar un contrato para incorporar prestaciones adicionales –por estar sometido a una normativa anterior a la LCSP en que no se preveía–, y tampoco es posible contratarlas a la misma contratista mediante la tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad, por no estar prevista la causa habilitante para recurrir a este procedimiento excepcional en la normativa de contratación pública vigente.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha concluido al respecto, en el Informe 62/2019, de 20 de diciembre de 2019, ya mencionado, que en los casos en que se justifica realmente que no es posible un cambio de contratista, licitar de nuevo el contrato mediante un procedimiento abierto a la concurrencia es una solución incongruente con la propia naturaleza de las prestaciones complementarias y que para evitar el grave inconveniente que esta situación puede comportar, hay que realizar una interpretación de las previsiones de la normativa anterior de manera sistemática y congruente con el conjunto de la normativa de contratación pública, dado que el conjunto del ordenamiento jurídico “debe ser un todo lógico y homogéneo que permita reconducir racionalmente los supuestos dudosos para permitir una aplicación razonable de las normas jurídicas, acorde a su letra y a su espíritu”, evitando, de esta manera, las contradicciones y las lagunas.

De conformidad con este posicionamiento, y teniendo en cuenta que en el marco jurídico vigente la eventual necesidad de contratar servicios adicionales se trata como una incidencia en la fase de ejecución del contrato que puede justificar una modificación del objeto previsto inicialmente, parece que la solución más conforme con la normativa en materia de contratación pública es aplicar a estas situaciones el régimen de modificación recogido en el artículo 205 de la LCSP.

Ciertamente, esta solución, además de ser conforme con el régimen jurídico de modificación de los contratos vigente actualmente, también es respetuosa con la finalidad que se persigue con el sometimiento de los contratos, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, a las normas que rigieron en el momento de la adjudicación, en la medida en que éste opera como garantía del mantenimiento, durante la vida de un contrato, de las condiciones existentes en el momento de suscribirlo. Esta finalidad no se frustra con la mencionada solución, en la medida en que la posibilidad de adición de prestaciones complementarias o adicionales también se preveía en aquella normativa anterior, si bien articulada por una institución diferente –el contrato adjudicado por procedimiento negociado sin publicidad.

(...) I. Bajo la vigencia de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no es posible la contratación de servicios complementarios a un contrato sometido a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, mediante un procedimiento negociado sin publicidad tal como se preveía en el artículo 158.b de esta Ley de Contratos de 2007, al tratarse de una causa habilitante del procedimiento negociado sin publicidad no prevista y, por tanto, incompatible con el régimen jurídico de contratación pública vigente.

II. Hay que entender viable jurídicamente la modificación de un contrato adjudicado antes de la entrada en vigor de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuando sea necesario añadir prestaciones adicionales a las contratadas inicialmente y el cambio de contratista no sea posible en los términos señalados en el artículo 205 de esta Ley de Contratos vigente, a pesar de tratarse de un contrato sometido a un régimen jurídico anterior en el que no se preveía esta causa de modificación de los contratos, sino que se preveía la contratación de aquellas prestaciones adicionales, también con la misma empresa contratista, pero mediante procedimiento negociado sin publicidad. En todo caso, para que dicha modificación sea posible es necesario que el contrato a modificar esté vigente y que concurran los requisitos establecidos en el apartado 1 y 2.a del artículo 205 mencionado.

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