JCCA Cataluña (informe Secretaría Técnica) de fecha 21 de diciembre de 2021. Conceptos que integran la indemnización por daños y perjuicios derivados de la no formalización del contrato por causas imputables a la Administración y periodo de cómputo: mantenimiento de garantías, incrementos de precios que comporten un incremento de costes a computar desde la fecha que debió comenzar el contrato y aquella en que efectivamente se produzca. Se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar. Procede la indemnización a las empresas contratistas por los daños y perjuicios que acrediten haber sufrido como consecuencia de la demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, pudiendo entender incluidos –entre otros, como los relacionados con el mantenimiento de las garantías, a los que se alude en el escrito de petición de informe–, los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes y, por tanto, una mayor onerosidad para las empresas en la ejecución de los contratos, durante el periodo comprendido entre la fecha en que se hubiera tenido que iniciar la ejecución del contrato, de haberse producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley, y la fecha en que efectivamente se produzca. La indemnización a que se refiere sólo procede en caso de que la empresa acceda a formalizar el contrato a pesar de la demora producida por causa imputable a la Administración y una vez producida esta formalización.
Así, de acuerdo con esta última previsión, efectivamente, procede la indemnización a las empresas contratistas por los daños y perjuicios que acrediten haber sufrido como consecuencia de la demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, pudiendo entender incluidos –entre otros, como los relacionados con el mantenimiento de las garantías, a los que se alude en el escrito de petición de informe–, los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes y, por tanto, una mayor onerosidad para las empresas en la ejecución de los contratos, durante el periodo comprendido entre la fecha en que se hubiera tenido que iniciar la ejecución del contrato, de haberse producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley, y la fecha en que efectivamente se produzca.
Por otra parte, presumiendo un uso preciso de los términos por parte del legislador, la referencia a empresas “contratistas” en este apartado 5 del artículo 153 como sujetos receptores de las indemnizaciones –a diferencia del apartado 4 que alude a adjudicatarias– debe tenerse en cuenta para determinar, como por otra parte es lógico, que la indemnización a que se refiere sólo procede en caso de que la empresa acceda a formalizar el contrato a pesar de la demora producida por causa imputable a la Administración y una vez producida esta formalización, sin perjuicio que, tal como se señala en el escrito de petición de informe, ésta se pueda reclamar por la empresa contratista con carácter previo a la formalización del contrato y como condición de ésta.
III. El sistema de cálculo que incorpora la petición de informe y sobre el que también se solicita pronunciamiento de esta Secretaría Técnica, toma como base el mecanismo de la revisión de precios para determinar el diferencial de costes existente entre el inicio de la ejecución del contrato en el momento en que hubiera debido producirse, de no haberse demorado la Administración en la formalización del contrato por causa que le sea imputable, y el inicio en el momento en que efectivamente se produce, como consecuencia de dicha demora. Así, se propone aplicar a las certificaciones el índice de revisión de precios que corresponda para cada material, de manera que la diferencia entre los importes de las certificaciones y los que hubieran procedido de haberse iniciado la ejecución en el momento que correspondía determina el importe de la indemnización que corresponde.
Efectivamente, este sistema no comporta una revisión de precios del contrato en los términos del artículo 103 de la LCSP, ni una eliminación o mitigación del riesgo y ventura de las empresas en la ejecución de los contratos, ni tampoco una medida para paliar los efectos de la alteración de los precios de los materiales, sino que constituye un sistema objetivo de cálculo de la indemnización que corresponde a las empresas contratistas en caso de retraso en la formalización de los contratos por causa imputable a la Administración y que, dada la situación actual, ciertamente excepcional, de incremento de los precios de las materias primas, lleva a tener que considerarlos para determinar el daño y perjuicio causado a las empresas derivado de aquel retraso.
Sí hay que constatar que el cálculo de la indemnización queda postergado al momento futuro de certificación de la ejecución correspondiente a las mensualidades equivalentes al periodo de retraso, de manera que, posiblemente, habría que establecer un sistema de estimación que permitiera su adelanto, siempre a expensas, lógicamente, del ajuste que en su caso proceda cuando se disponga de la información real. Por otra parte, también ha de tenerse en cuenta el retraso con que se publican los índices de materiales, siendo los últimos publicados los correspondientes al cuarto trimestre de 2020.
CONCLUSIÓN
Se considera procedente para el cálculo de la indemnización que, de conformidad con el artículo 153.5 de la LCSP, corresponde a las empresas contratistas por los daños y perjuicios que acrediten haber sufrido como consecuencia de la demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, poder entender incluidos, entre otros, los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes en la ejecución de los contratos, durante el periodo comprendido entre la fecha en que hubiera tenido que iniciarse la ejecución del contrato, de haberse producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley, y la fecha en que efectivamente se produzca. Asimismo, se considera adecuado el establecimiento de un sistema de cálculo de los daños y perjuicios reales ocasionados a las empresas contratistas basado en los índices de precios de los materiales utilizados para la revisión de precios de contratos de las administraciones públicas.
