JCCA Cataluña Informe 1/2022. Posibilidad de venta de las participaciones públicas de una sociedad de economía mixta a la parte privada, una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación se constituyó: resulta posible siempre que la selección del socio privado se haya efectuado de forma transparente y competitiva, habiéndose hecho constar esta posibilidad. Al margen de las normas que resultaran de aplicación al contrato patrimonial de venta de participaciones, para determinar desde la vertiente de la contratación pública la viabilidad jurídica de esta venta en el caso de una sociedad de economía mixta y una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, resulta esencial determinar si esta venta constituye una modificación de las condiciones tenidas en cuenta para la selección del socio privado. Se considera jurídicamente viable que una entidad del sector público pueda vender sus participaciones de una sociedad de economía mixta municipal al socio privado, escogido mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo de conformidad con la normativa de contratación pública, en el que se ha hecho constar esta posibilidad.
“Ciertamente, en la regulación de estas sociedades recogida en la LCSP vigente, además de preverse también la posibilidad de adjudicación directa –sólo de concesión de obras o de concesión de servicios– a las sociedades de economía mixta, si la elección del socio privado se ha hecho de acuerdo con las normas que establece la LCSP para la adjudicación del contrato que constituya el objeto, y que tiene que ser público mayoritariamente su capital, se establece expresamente que las sociedades de economía mixta puedan tener por objeto, no únicamente el de la concesión para la que se han constituido, sino también otras concesiones, mediante su concurrencia al correspondiente procedimiento de licitación.
En todo caso, como se ha visto, la imposibilidad de introducir modificaciones en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado es una exigencia que no se discute, lo que lleva a tener que plantear, como ya se ha adelantado, si la venta directa de las participaciones públicas a la parte privada de la sociedad una vez finalizada la ejecución del contrato para el que se constituyó, puede constituir una modificación de las condiciones en la selección de aquel socio privado, que otras empresas hubieran tenido o podido tener en cuenta para su participación.
III. Análisis de la posibilidad de venta de las participaciones públicas de una sociedad de economía mixta a la parte privada, una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación se constituyó
Una vez analizado el régimen jurídico de la participación de las sociedades de economía mixta en contratación pública, y partiendo de este régimen, puede analizarse la viabilidad jurídica de que la parte pública de una sociedad venda sus participaciones a la parte privada cuando ha finalizado la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, de manera que el socio privado pueda mantener la sociedad y seguir operando con ella.
Con carácter previo a determinar si se puede hacer esta transmisión “directa” de participaciones al socio privado, tiene que recordarse que el régimen jurídico aplicable a la transmisión de las participaciones que un ente público tiene en una sociedad –entendidas las participaciones en sentido amplio como un valor negociable– se encuentra fuera del ámbito contractual, de conformidad con el artículo 9.2 de la LCSP, que excluye del ámbito de la LCSP “los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (...), que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 4 de la LCSP, se les aplican sólo los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
En todo caso, y al margen de las normas que resultaran de aplicación al contrato patrimonial de venta de participaciones, para determinar desde la vertiente de la contratación pública, en el ámbito de las competencias de esta Junta Consultiva, la viabilidad jurídica de esta venta en el caso de una sociedad de economía mixta y una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, resulta esencial determinar si esta venta constituye una modificación de las condiciones tenidas en cuenta para la selección del socio privado.
(…)
Como se ha avanzado en la consideración jurídica anterior, de producirse una modificación en aquellas condiciones se podría afectar al respeto de los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato en el procedimiento de licitación de selección del socio privado, en la medida en que alguna empresa no participante hubiera podido tener interés en participar de haber conocido esta posibilidad de adquisición directa o alguna empresa participante hubiera podido variar los términos de su participación, habiendo podido variarse también, por tanto, la selección final del socio privado.
CONCLUSIÓN
Se considera jurídicamente viable que una entidad del sector público pueda vender sus participaciones de una sociedad de economía mixta municipal al socio privado, escogido mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo de conformidad con la normativa de contratación pública, en el que se ha hecho constar esta posibilidad.
