TARC CyL. Memoria de actividades 2012-2014.PCAP vs PPT. El presupuesto base de licitación debe figurar en el PCAP, al igual que la referencia a todos los gastos que, en virtud del contrato, deba satisfacer el adjudicatario.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto contra la cláusula 2.2 3 del PPT por las razones que a continuación se exponen:

1º.- El presupuesto base de licitación debe estar determinado en el PCAP y su importe se calculará conforme a lo establecido en el artículo 88 del TRLCSP por lo que debe concretarse su cuantía ya que, en caso contrario, se vulneran los principios de igualdad, libre concurrencia y publicidad.

2º.- En el presente caso, si como señala el órgano de contratación, el coste de los arrendamientos de la infraestructuras se encuentra publicado en la página web de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ésta deberá hacerse constar en el pliego para garantizar que todos los licitadores conocen el precio de los arrendamientos y poder así realizar sus ofertas; si bien hay que tener en cuenta que ello puede modificar el presupuesto base de licitación establecido en los pliegos, con lo que se estaría vulnerando lo previsto en el

TRLCSP en relación con los criterios que han de ser tenidos en cuenta para proceder a la determinación de los precios de los contratos.

Así pues se considera que la cláusula 2.2.3 del PPT debe anularse ya que, como ya se ha expuesto, el presupuesto base de licitación debe figurar concretado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Respecto a los gastos a los que se refiere la citada cláusula deberían contenerse en la cláusula 17 del PCAP, que se refiere a las obligaciones y gastos exigibles al contratista con indicación del lugar donde pueden obtener información sobre éstos, en el caso de los arrendamientos de las instalaciones existentes.

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TARCCYL Memoria de actividades 2012-2014. El Tribunal debe analizar la naturaleza del contrato para determinar su competencia, procediendo la declaración de nulidad cuando el régimen jurídico resulte incompatible con el previsto en los pliegos aprobados.

“La posibilidad de recalificación de un contrato a los efectos de determinar la competencia del Tribunal y su declaración de nulidad en el supuesto de que el régimen jurídico del contrato recalificado resulte absolutamente incompatible con el régimen previsto en los pliegos aprobados, es un criterio compartido por todos los órganos que conocen del recurso especial.

En todo caso habrá que estar a cada supuesto concreto, con el fin de no alterar el principio de congruencia, ni lesionar los derechos de los interesados en supuestos en que pudiera concurrir causa que conlleve un interés en el recurrente de desistir del procedimiento.

Es relevante la calificación de un contrato dentro de un tipo contractual u otro, desde la perspectiva de la posibilidad de interponer recurso especial contra cualquiera de los actos del procedimiento de licitación comprendidos en el párrafo 2 del artículo 40 del TRLCSP. Por ello, es necesario analizar la naturaleza del contrato para determinar la propia competencia del Tribunal para impedir la posibilidad de que mediante la incorrecta tipificación de un contrato público se incumplan las normas y principios esenciales de la licitación pública.

(…) La previa calificación de un contrato en el pliego no excluye la posibilidad de que el órgano competente para conocer del recurso especial compruebe si tal calificación se corresponde con lo establecido en el TRLCSP y, por lo tanto, no vincula a efectos de la interposición de aquél. En este sentido, la doctrina de los Tribunales de contratos parte de que la competencia es una cuestión de orden público procesal que no puede quedar al albur de la tipificación que del contrato haga el órgano de contratación. Por ello, es preciso, con carácter previo, concretar la adecuada calificación jurídica del objeto del contrato, en aras a considerar si procede la interposición de uno u otro recurso”.

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TARCCYL Memoria de actividades 2012-2014. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado conforme al TRLCSP, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

“La adjudicación del contrato a la sociedad de economía mixta tiene, no obstante, como presupuesto que la elección del socio privado se efectúe con sujeción a las normas del contrato cuya ejecución constituya su objeto y que no se modifiquen las condiciones del contrato consideradas en la selección de aquél.

Así resulta de la disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, sobre “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, según la cual “1. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

Como señala el Informe 1/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, esta disposición, que en términos similares se introdujo en la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, “venía a dar carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico de la contratación, al criterio contenido en la Comunicación interpretativa de la Comisión, relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público privada institucionalizada (CPPI) de 12 de abril de 2008, según el cual:

`(…) Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de  la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto´.

»Este criterio a su vez, ha sido refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset Spa contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, relativa a la adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta y designación, mediante un procedimiento de concurso de su socio privado encargado de la explotación del servicio. El Tribunal de Justicia (…) argumenta que:

»`Aunque la inexistencia de licitación en la adjudicación de la gestión de unos servicios resulta incompatible con los artículos 43 CE y 49 CE y con los principios de igualdad de trato y de no discriminación, (…). En la medida en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario”.

Aclara in fine el Informe 1/2012 que, pese al título de la D.A. 29ª TRLCSP “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, su alcance no se reduce al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, tipificado en el artículo 11 TRLCSP, sino que se extiende a cualquier tipo de contrato, y que, la adjudicación directa a la sociedad de economía mixta, lo es del contrato preciso, concreto y determinado para el que se ha seleccionado el socio privado, pues “la Disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, no permite adjudicar directamente, a una sociedad de economía mixta, los posibles contratos -a determinar en el futuro-, a modo de una suerte de reserva, de una clase de contratos relacionados con el ciclo del abastecimiento de agua, de forma genérica e indeterminada. (…)”.

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TARC CyL. Memoria de actividades 2012-2014. Las concesiones de servicio exigen la asunción del riesgo de explotación por el concesionario. Riesgo de explotación vs riesgo y ventura: el “riesgo de explotación” es la responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión, que va más allá del riesgo inherente a un contrato público.  Riesgo operacional: existe transferencia del “riesgo operacional” al concesionario cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes.

La tipificación de un contrato como concesión de servicio público exige la asunción del riesgo de explotación por parte del adjudicatario, nota en la que radica la diferencia fundamental respecto del contrato de servicios. Por ello es necesario analizar, en qué condiciones y con qué efectos se produce en este caso la transferencia del riesgo de explotación.

El informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, analiza la diferenciación entre ambas categorías contractuales a través de la descripción de los parámetros resultantes de la abundante jurisprudencia del TJUE en la materia.

Indica en este sentido que “El TJUE ha reconocido que el operador asume el riesgo del servicio cuando cobra una parte significativa de su remuneración al usuario, de forma que el modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación. Así el TJUE ha considerado como concesión de servicios casos en que la remuneración al operador provenía de los pagos efectuados por los usuarios de un parking público (STJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen), de un servicio de transporte público (STJUE de 6 de abril de 2006, ANAU) y de una red de teledistribución (STJUE de 13 de noviembre de 2005, Coditel Brabant).

»Ya la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario de 2000, recogía como una características de la concesión de servicios que `el operador asume el riesgo del servicio en

cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo) cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario en particular mediante la percepción de tarifas en cualquiera de sus formas´.

»Ahora bien, la Comunicación también señala que `aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo económico permanece si la remuneración depende del nivel de frecuentación´. Se admite, pues, que haya concesiones en las que la retribución del concesionario la abone íntegramente la Administración (sistema de shadow tax), en tanto el riesgo depende de la explotación de la empresa y no de si se abona o no directamente la tarifa por la Administración. Este criterio fue confirmado en la Sentencia de 10

de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser.

»Aunque la vinculación de las remuneraciones al operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo de que existe concesión de servicios, lo determinante para la Comisión es que se haya transferido la responsabilidad de la explotación. De esta forma, en aquellos supuestos en que la retribución al operador económico está vinculada al uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder público garantiza un nivel de beneficios o la ausencia de pérdidas, no podemos decir que se trate de una concesión. Es decir, depende de la existencia de riesgo el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de servicios.

»Interesa por ello precisar qué se entiende por `riesgo de explotación´, que es algo distinto del riesgo y ventura inherente a todo contrato público. El `riesgo de explotación´ lo define la Comunicación como la responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión, que va más allá del riesgo inherente a un contrato público, de tal forma que el concesionario asume los riesgos que derivan de las modificaciones normativas que afectan al objeto de la prestación (con excepción de los supuestos de factum principis), de las obsolescencias técnicas, etc., que son especialmente importantes en plazos de ejecución largos, como suele ser típico en todas las concesiones.

»El TJUE vincula asimismo el derecho de explotación con el riesgo. La STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser (apartados 59 a 67), afirma: `De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del prestador a explotar su propia prestación, esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios´ y continúa señalando que el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio por lo que `si la entidad adjudicataria sigue soportando la totalidad del riesgo sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado, la atribución de las explotación del servicio requerirá la aplicación de las formalidades previstas en la Directiva 2004/18 para proteger la transparencia y la competencia´.

»En el mismo sentido la Sentencia de 10 de marzo de 2011, Asunto Privater: `Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implique que el concesionario asuma el riesgo de explotaciones de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios´.

»Especial interés merece la STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan, respecto de la adjudicación de la prestación del servicio de transporte público por autobús urbano (en España actividad  reservada y calificada como servicio público), en la que se concluye que aunque la remuneración al contratista consiste en el derecho a ser retribuido por los usuarios con arreglo a unas tarifas establecidas, el hecho de que la entidad adjudicataria deba compensar al prestador del servicio las pérdidas derivadas de la explotación y los gastos conexos, una vez deducidos los ingresos derivados de la explotación, incluida una cantidad en concepto de beneficio, llevan a concluir que se trata de un contrato de servicios.

»Por lo tanto, la jurisprudencia de TJUE exige para que exista concesión de servicios que en todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación, es decir del uso o frecuentación del servicio. Es indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración. Sin este requisito no existe concesión. Y, por supuesto, será necesario que no existan mecanismos de compensación que anulen el riesgo inherente a este sistema de retribución.

Por su parte, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 12/10, de 23 de julio, en cuyos criterios descansa en buena medida la doctrina de los diferentes Tribunales administrativos de recursos contractuales a la hora de establecer la diferenciación entre los tipos contractuales analizados, entre otras cuestiones, considera que si la retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios, no existe asunción del riesgo de la explotación por el contratista y, por tanto, no puede ser conceptuado el contrato como de gestión de servicio público. La referencia del artículo 281.1 del TRLCSP, a que en la contraprestación del contratista en el contrato de gestión de servicio público se incluirá una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, confirma el criterio mantenido por el referido Informe. (En este sentido, Resolución 54/2014, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).

Hay tener en cuenta, también, a los meros efectos interpretativos el contenido de la Directiva 2014/23 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que hace pivotar el concepto de concesión sobre la existencia de riesgo operacional, al señalar que hay transferencia del mismo al concesionario “cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes” (artículo 5.2) y que la normativa de concesiones no estaría justificada si se aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes”.

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TARC CyL. Memoria de actividades 2012-2014. Requisitos acumulativos para recurrir un contrato de gestión de servicio público: a) gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 (IVA no incluido) y b) duración superior a 5 años. Concepto de gastos de primer establecimiento: inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

“De conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

»(…).

»c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a cinco años”.

La exigencia de ambos requisitos es acumulativa; esto es, es necesario, inexcusablemente, que su plazo de duración sea superior a cinco años y que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros.

En el presente caso “Si bien el plazo de duración del contrato no presenta problema alguno, ya que es de 10 años con posibilidad de una prórroga de 5, hay que analizar lo que debe entenderse por ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento’, y si éste rebasa o no la cantidad de 500.000 euros.

»El concepto de ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento’, y en concreto ‘gastos de primer establecimiento’ no es una cuestión pacífica tanto para la doctrina (el Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León ha analizado este concepto, entre otras, en las Resoluciones 19, 67, 68, y 71/2013, y 35, 54, y 56/2014) como para la Jurisprudencia, y son varias las interpretaciones y alcance dadas a la expresión, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición de lo que deba entenderse por ‘gastos de primer establecimiento’ .

»En determinados supuestos se acude a un concepto contable, entendido como las operaciones de naturaleza técnica y económica previos al inicio de la actividad de la empresa con motivo de ampliaciones de su capacidad.

Véase al efecto la Consulta nº 3 al Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas (ICAC), o el Informe 7/2008, de 11 de junio de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, según la cual ‘entiende este órgano colegiado que deberá establecerse caso por caso la imputabilidad de los costes que se integran en ese concepto’.

»El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) rehúsa el concepto contable (Acuerdo 4/2012 y Acuerdo 6/2013), y acude a los artículos 126.2 y 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, y a su propia normativa en materia de contratos, para centrar la atención en ‘el coste de establecimiento del servicio’ para calcular la retribución prevista para el concesionario. Señala el referido Tribunal: ‘Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras’.

»Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros’, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

»Sentado lo anterior, procede examinar el expediente administrativo para constatar la previsión o no de tales gastos o inversiones, puesto que el contenido del presupuesto de gastos de primer establecimiento ha de venir determinado en el estudio económico que debe preceder a la celebración de todo contrato de gestión de servicios públicos, tal y como sostiene el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, entre otras, en la Resolución 30/2011, de 29 de junio.

»En este sentido el artículo 132 TRLCSP para los contratos de gestión de servicio público, dispone que ‘antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio’.

»Por su parte, el artículo 67.4 RGLCAP establece que el pliego de cláusulas administrativas particulares ha de expresar los aspectos jurídicos, económicos y administrativos del contrato y el artículo 183, también del citado Reglamento, dispone que los proyectos de explotación ‘deberán referirse a servicios públicos susceptibles de ser organizados con unidad e independencia funcional. Comprenderán un estudio económico-administrativo del servicio, de su régimen de utilización y de las particularidades técnicas que resulten precisas para su definición, que deberá incorporarse por el órgano de contratación al expediente de contratación antes de la aprobación de este último’, es decir, que el órgano de contratación al momento de aprobación del expediente conoce por medio del estudio económico administrativo del servicio los distintos datos precisos para valorar el importe, habida cuenta que ha de estar unido al expediente, antes de su aprobación, lo que implica que ha de ser realizado por el órgano de contratación y no valorado singularmente por cada licitador.

»En el presente caso, ni en los pliegos ni en el estudio económicofinanciero del contrato analizado por este Tribunal, consta la existencia de los gastos de primer establecimiento por encima del umbral establecido en el artículo

40.1.c) TRLCSP para la admisibilidad del recurso especial. Conviene aclarar que si bien el artículo 1º del contrato se refiere también a la conversión de la  piscina de verano de San José en climatizada y a la realización de las obras de reforma y adecuación de las piscinas municipales, tales inversiones no se configuran en su primer año como precisas para poner en funcionamiento el servicio público.

En este caso el servicio de gestión de piscinas municipales, del que es adjudicataria la propia recurrente, ya está en funcionamiento.

»La conclusión anterior resulta respaldada por la circunstancia de que en el estudio económico-financiero elaborado por la empresa recurrente tampoco se alude a la existencia de gastos de primer establecimiento”.

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