TARCCYL Memoria 2012-2014. Requisitos para recurrir un contrato de gestión de servicios: gastos de primer establecimiento (excluyendo gastos futuros) y duración.

TARC CyL. Memoria de actividades 2012-2014. Requisitos acumulativos para recurrir un contrato de gestión de servicio público: a) gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 (IVA no incluido) y b) duración superior a 5 años. Concepto de gastos de primer establecimiento: inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

“De conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

»(…).

»c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a cinco años”.

La exigencia de ambos requisitos es acumulativa; esto es, es necesario, inexcusablemente, que su plazo de duración sea superior a cinco años y que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros.

En el presente caso “Si bien el plazo de duración del contrato no presenta problema alguno, ya que es de 10 años con posibilidad de una prórroga de 5, hay que analizar lo que debe entenderse por ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento’, y si éste rebasa o no la cantidad de 500.000 euros.

»El concepto de ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento’, y en concreto ‘gastos de primer establecimiento’ no es una cuestión pacífica tanto para la doctrina (el Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León ha analizado este concepto, entre otras, en las Resoluciones 19, 67, 68, y 71/2013, y 35, 54, y 56/2014) como para la Jurisprudencia, y son varias las interpretaciones y alcance dadas a la expresión, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición de lo que deba entenderse por ‘gastos de primer establecimiento’ .

»En determinados supuestos se acude a un concepto contable, entendido como las operaciones de naturaleza técnica y económica previos al inicio de la actividad de la empresa con motivo de ampliaciones de su capacidad.

Véase al efecto la Consulta nº 3 al Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas (ICAC), o el Informe 7/2008, de 11 de junio de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, según la cual ‘entiende este órgano colegiado que deberá establecerse caso por caso la imputabilidad de los costes que se integran en ese concepto’.

»El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) rehúsa el concepto contable (Acuerdo 4/2012 y Acuerdo 6/2013), y acude a los artículos 126.2 y 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, y a su propia normativa en materia de contratos, para centrar la atención en ‘el coste de establecimiento del servicio’ para calcular la retribución prevista para el concesionario. Señala el referido Tribunal: ‘Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras’.

»Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo ‘presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros’, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

»Sentado lo anterior, procede examinar el expediente administrativo para constatar la previsión o no de tales gastos o inversiones, puesto que el contenido del presupuesto de gastos de primer establecimiento ha de venir determinado en el estudio económico que debe preceder a la celebración de todo contrato de gestión de servicios públicos, tal y como sostiene el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, entre otras, en la Resolución 30/2011, de 29 de junio.

»En este sentido el artículo 132 TRLCSP para los contratos de gestión de servicio público, dispone que ‘antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio’.

»Por su parte, el artículo 67.4 RGLCAP establece que el pliego de cláusulas administrativas particulares ha de expresar los aspectos jurídicos, económicos y administrativos del contrato y el artículo 183, también del citado Reglamento, dispone que los proyectos de explotación ‘deberán referirse a servicios públicos susceptibles de ser organizados con unidad e independencia funcional. Comprenderán un estudio económico-administrativo del servicio, de su régimen de utilización y de las particularidades técnicas que resulten precisas para su definición, que deberá incorporarse por el órgano de contratación al expediente de contratación antes de la aprobación de este último’, es decir, que el órgano de contratación al momento de aprobación del expediente conoce por medio del estudio económico administrativo del servicio los distintos datos precisos para valorar el importe, habida cuenta que ha de estar unido al expediente, antes de su aprobación, lo que implica que ha de ser realizado por el órgano de contratación y no valorado singularmente por cada licitador.

»En el presente caso, ni en los pliegos ni en el estudio económicofinanciero del contrato analizado por este Tribunal, consta la existencia de los gastos de primer establecimiento por encima del umbral establecido en el artículo

40.1.c) TRLCSP para la admisibilidad del recurso especial. Conviene aclarar que si bien el artículo 1º del contrato se refiere también a la conversión de la  piscina de verano de San José en climatizada y a la realización de las obras de reforma y adecuación de las piscinas municipales, tales inversiones no se configuran en su primer año como precisas para poner en funcionamiento el servicio público.

En este caso el servicio de gestión de piscinas municipales, del que es adjudicataria la propia recurrente, ya está en funcionamiento.

»La conclusión anterior resulta respaldada por la circunstancia de que en el estudio económico-financiero elaborado por la empresa recurrente tampoco se alude a la existencia de gastos de primer establecimiento”.

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