DGT Consulta V0836-07. Naturaleza de las penalidades: en el ámbito contractual se categoriza como pena conmutativa (sanción que puede ser compatible, o no, con la liquidatoria). Imposición de penalidades y descuento en factura: tratamiento del IVA. Debe considerarse contraprestación (base imponible) la que resulte después de minorar el precio del contrato en las cantidades impuestas como pena por el cumplimento tardío de la obligación.

 “La cláusula penal se encuentra prevista con carácter general en el Código Civil en los artículos 1152 y siguientes. Según la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de estos preceptos, tres son las categorías que existen de las penalidades impuestas por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones contractuales. A saber:

a) La que tiene una función liquidatoria, porque su finalidad es determinar con carácter anticipado la indemnización por los daños que ocasione el incumplimiento total o parcial o la mora del obligado a satisfacer una obligación.

b) Distinta de la anterior, la denominada pena conmutativa es una sanción de carácter civil que puede ser compatible, o no, con la liquidatoria.

c) Finalmente, se encuentra la cláusula que permite al obligado eximirse de la obligación contractual asumida inicialmente mediante la satisfacción de la penalidad prevista, en este caso, como una facultad del deudor.

En el supuesto planteado, nos encontramos en la presencia de un contrato administrativo por lo que deberá aplicarse, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE del día 21) y supletoriamente la regulación establecida en el Código Civil.

Del artículo últimamente citado procede señalar aquí lo establecido en sus tres primeros apartados, donde se dispone lo siguiente:

“1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

2. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades (…)” (circunstancia esta última, que ha concurrido en el presente caso).

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1988 señala respecto a la naturaleza de una penalidad por mora del contratista que ésta no tiene carácter sancionador sino que responde a una concepción civil, rechazando que tenga la naturaleza de sanción administrativa a la que sea aplicable el régimen público sancionador.

De todo lo expuesto anteriormente se extrae la conclusión de que esta pena es en el ámbito del derecho administrativo una pena conmutativa que, salvo estipulación o precepto en contrario, es incompatible con la indemnización por mora y cuya causa se encuentra en el retraso por parte del obligado al cumplimiento de lo pactado con la Administración.

A efectos del IVA la cuestión planteada por el consultante es si esta penalidad debe reducir la base imponible de la entrega de bienes que se había comprometido a realizar o, por el contrario, debe considerarse independiente la obligación de satisfacer la contraprestación asumida por el Ayuntamiento del derecho que le asiste a exigir el pago de la pena por mora.

En este sentido, como la obligación de pago por parte del Ayuntamiento y su derecho a exigir la penalidad por mora tienen su origen en una misma relación contractual y una única operación, debe considerarse como contraprestación aquella que resulte después de minorar el precio convenido en las cantidades impuestas como pena por el cumplimiento tardío de la obligación de realizar la entrega de bienes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del día 29) que define la base imponible de este impuesto como el importe total de la contraprestación.

La razón de calcularla de este modo se encuentra en que la determinación exacta de la contraprestación por la operación sujeta dependía de si el consultante obligado a la entrega de un bien la realizaba en el plazo pactado o, por el contrario, fuera de éste. En este segundo caso, la contraprestación que se va a obtener por la operación realizada resulta efectivamente minorada, por lo que la base imponible Impuesto sobre el Valor Añadido ha de minorarse en la misma medida.”. 

 

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DGT Consulta V2140-2009. Imposición de penalidades: descuento en factura y tratamiento del IVA. Las penalidades por retrasos en la prestación, a efectos del IVA, deben reducir la base imponible de la prestación que se había comprometido a realizar. Debe considerarse contraprestación (base imponible) la que resulte después de minorar el precio del contrato en las cantidades impuestas como pena por el cumplimento tardío de la obligación.

“Según la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de estos preceptos (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 19 diciembre de 1991, recurso número 1485/1990), dentro de las distintas cláusulas penales podemos distinguir aquéllas cuya finalidad es determinar, con carácter anticipado, la indemnización por los daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento total o parcial o la mora del obligado en el cumplimiento de una obligación. Es decir, la finalidad de estas cláusulas es evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios causados por el deficiente o total incumplimiento de la obligación, siendo sólo necesario probar el retraso o el incumplimiento total o parcial.

En el supuesto de penalidades por retrasos en la prestación de los diferentes servicios a que hace referencia el escrito de consulta, la cláusula penal puede ser considerada como una cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 29 noviembre de 1997, recurso de casación número 2134/1993). De acuerdo con la citada sentencia, “en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. (…)”

Por otro lado, en el supuesto de penalidades por comunicación de averías falsas o inexistentes a que hace referencia el escrito de consulta, la cláusula penal parece que puede ser considerada como una cláusula penal sustitutiva o liquidatoria, establecida para el caso en que la parte contratante incumpla su obligación de comunicar averías realmente existentes.

3.- En el supuesto de penalidades por retrasos en la prestación de los diferentes servicios, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, esta penalidad debe reducir la base imponible de la prestación que se había comprometido a realizar el consultante al destinatario del servicio correspondiente, ya que no puede considerarse de modo independiente de la obligación de satisfacer la contraprestación asumida por este último.

En efecto, es doctrina asentada de este Centro directivo considerar que, como la obligación de pago asumida por el destinatario del servicio prestado por la entidad consultante y su derecho a exigir la penalidad por mora tienen su origen en una misma relación contractual y una única operación, debe considerarse como contraprestación aquella que resulte después de minorar el precio convenido en las cantidades impuestas como pena por el cumplimiento tardío de la obligación de realizar la prestación de servicios correspondiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que define la base imponible de este Impuesto como el importe total de la contraprestación, ya que la determinación exacta de la contraprestación por la operación sujeta depende, en este caso, de si el consultante realiza en el plazo pactado los diferentes servicios a los que se ha comprometido o, por el contrario, fuera de éste”. 

 

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RTACRC 730/2015. Criterios de solvencia: medios de entre los previstos por la norma. Los medios para acreditar la solvencia y los instrumentos que le sirven de soporte formal deben ajustarse exactamente a lo prevenido en la Ley.

“Para resolver esta cuestión, conviene recordar que el contenido de los artículos que en el TRLCSP regulan la acreditación de la solvencia es imperativo, de forma que, tanto los medios para acreditarla como los instrumentos que le sirven de soporte formal, deben ajustarse exactamente a lo prevenido en la Ley.

(…)  es claro que la inclusión por los licitadores en el sobre 1 de un Plan de adscripción temporal de vehículos no encaja, ni en su contenido ni en su alcance, en lo dispuesto en la letra h) del art. 78, que se limita a poder exigir una declaración comprensiva de la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones. Debe, por ello, eliminarse la exigencia de la inclusión de un Plan de adscripción temporal de vehículos como medio para acreditar la solvencia, pues la letra de la Ley –art. 78 TRLCSP- es clara al determinar que la solvencia podrá ser acreditada “por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación”, lo que excluye a cualquier otro. No es preciso, pues, entrar a analizar el resto de alegaciones que plantea la recurrente sobre este medio de acreditación de solvencia, del que se acepta que debe ser suprimido. 

 

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RTACRC 730/2015. El artículo 117 del TRLCSP prohíbe es que los Pliegos exijan que determinados elementos a adscribir a un contrato puedan describirse con mención de una determinada marca o modelo, lo que no impide que se solicite que los licitadores indiquen la marca o modelo del vehículo a adscribir, empleándose el dato a los solos efectos de poder comprobar el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas, siendo –la indicación de marca y modelo- la forma más habitual y usual de identificar un vehículo y dar a conocer, de manera precisa, sus especificaciones técnicas.

 “Se solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de los apartados 3.10 y 3.15 del PPT por exigir a los licitadores que al realizar su oferta, además de informar gráfica y técnicamente sobre los vehículos que se aporten para la ejecución del contrato, incluyan en esta información los datos correspondientes a la marca y modelo del vehículo. Así, la cláusula 3.15 del PPT, reiterando la exigencia que en el mismo sentido contiene la 3.10, señala literalmente: “A tal efecto las empresas deberán presentar en sus ofertas una clara descripción técnica y gráfica del interior y exterior de los vehículos (incluyendo marcas y modelos elegidos) (Criterio Subjetivo 3). Se valorará la mayor adaptación y similitud a las especificaciones del Anexo 2”. Considera la parte recurrente que puesto que ninguna de las dos especificaciones, ni marca ni modelo, pueden ser objeto de valoración, no procede su inclusión en la oferta, y menos como obligatoria, con el consiguiente riesgo de que el conocimiento de estos datos pueda influir en la valoración de la oferta. El órgano de contratación defiende que ambas cláusulas son válidas, pues lo que el TRLCSP prohíbe es que en el Pliego se exija que determinados elementos correspondan a una determinada marca o modelo, lo que en ningún caso se hace en los apartados ahora examinados.

Pues bien, cierto es, como señala el órgano de contratación, que lo que el TRLCSP prohíbe con carácter general es que el propio Pliego exija una determinada marca o modelo a los elementos que los licitadores deban incluir en sus ofertas. Así, dispone el art. 117 en su apartado 8 lo siguiente: “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente»”.

En las cláusulas ahora analizadas no se menciona ni se hace referencia a ninguna marca concreta, únicamente se indica a los licitadores que hagan constar en su oferta, junto con la descripción técnica y gráfica de los vehículos, el dato relativo a su marca y modelo. Lo cierto es que ambas indicaciones no pueden ser valoradas por el órgano de contratación, de ahí que se cuestione la obligatoriedad para los licitadores de incluir ambos datos. La razón que esgrime el órgano de contratación para justificar la obligación que se impone en los Pliegos de incluir este dato en las ofertas es la de ofrecer al órgano de contratación la posibilidad de verificar si las características técnicas ofertadas se ajustan a las exigidas como mínimo en el Pliego.

En efecto, lo que la normativa prohíbe es que los Pliegos exijan que determinados elementos a adscribir a un contrato puedan describirse con mención de una determinada marca o modelo, pero en el caso ahora estudiado, los Pliegos no contienen limitación alguna al respecto, tan solo señalan que se indique por los licitadores la marca o modelo del vehículo a adscribir, sin que ninguna de las dos especificaciones vaya a ser valorada por el órgano de contratación, lo que lo demuestra el hecho de que ningún criterio de valoración se hace depender de este dato. Tal y como justifica el órgano de contratación, el dato se solicita a los solos efectos de poder comprobar el cumplimiento por los vehículos propuestos de las especificaciones técnicas exigidas en los Pliegos, siendo –la indicación de marca y modelo- la forma más habitual y usual de identificar un vehículo y dar a conocer, de manera precisa, sus especificaciones técnicas.

Por ello la alegación no puede ser acogida, pues las cláusulas analizadas de ningún conculcan la limitación que recoge el transcrito art. 117.8 del TRLCSP.”. 

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RTACRC 730/2015. La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico, dotado de discrecionalidad técnica. Convenios colectivos y precio de mercado: los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero pueden tomarse en consideración como indicadores para elaborar el presupuesto de licitación. Precio de mercado y control del gasto: en el momento de fijar el precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto (artículo 1 del TRLCSP), configurándose el precio de mercado como un ‘techo’ indicativo.

“Al respecto, con carácter previo debe recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica. Así, en la Resolución 358/2015 se anticipa respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación que: “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las misma, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso, vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.

Pero además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.

Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 21 de febrero, 313/2014, de 11 de abril, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”

Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.

El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.

En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administración’.

El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.

A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato’.

En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.

Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’.

La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo  14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.

En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato a favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”

En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año.

Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administración sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del

convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”

A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”. 

 

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