TACP Madrid 15/2016. Plazo para la interposición de recurso especial:“Dies a quo” en los contratos sujetos a regulación armonizada. El dies a quo para interponer el recurso especial viene determinado, en los contratos SARA, por la publicación en el DOUE.

El recurso especial en materia de contratación se configura como un recurso rápido y eficaz. La Directiva 2007/66, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos, dispone en relación al recurso y su plazo de interposición, en el artículo 2 quáter, que la legislación nacional debe establecer los plazos mínimos para la interposición del recurso. La interpretación de la regulación nacional ha de hacerse a la luz de la Directiva de la Unión Europea. Por su parte el artículo 44.2 del TRLSP establece reglas de cómputo según cuál sea el acto objeto del recurso especial: “a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley”.

El citado artículo 158 establece que “cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas”. Establece el artículo 19.1 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (REPER) que “Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.” Y en su apartado dos que “Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.” De manera que el dies a quo del plazo legal para interponer el recurso viene determinado en este caso por la publicación en el DOUE y la puesta a disposición del PCAP en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Madrid.

El principio de seguridad jurídica justifica que no se pueda impugnar cuando ha transcurrido el plazo legal, pues en caso contrario se defraudaría la confianza legítima de los competidores convencidos de la regularidad del procedimiento de licitación. Los plazos de admisibilidad constituyen normas de orden público que tienen por objeto aplicar el principio de seguridad jurídica regulando y limitando en el tiempo la facultad de impugnar las condiciones de un procedimiento de licitación. El plazo de interposición es también consecuencia del principio de eficacia y celeridad que rigen el recurso ya que una resolución tardía produce inseguridad jurídica en los licitadores; además alarga la tramitación del procedimiento, pues el órgano de contratación continúa el mismo encontrándose la sorpresa que en un momento muy avanzado de la tramitación, como puede ser después de la apertura de las ofertas e incluso de la adjudicación, aparece un recurso contra los pliegos reguladores de la adjudicación; y finalmente reduce el riesgo de recursos abusivos. El recurso debe formularse dentro del plazo fijado al efecto y cualquier irregularidad del procedimiento que se alegue debe invocarse dentro del mismo so pena de caducidad, garantizando así el principio de efectividad del recurso.

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JCCA Aragón 5/2016. Contratos de servicios por precios unitarios en función de las necesidades. Características: a) el empresario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, b) el número total de prestaciones, no se define con exactitud al tiempo de celebrar el mismo, por estar subordinadas a las necesidades reales de la Administración, c) debe existir un presupuesto máximo, así como la determinación del precio unitario por prestación, d) necesidad de contemplar la posibilidad de modificar el contrato, para atender a un mayor número de prestaciones, cuando las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, e) obligación de tramitar la modificación antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, f) reserva de crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.

…"puede el órgano de contratación tramitar la licitación a través de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios por precios unitarios en función de las necesidades. El órgano de contratación, prevé una serie de prestaciones de servicios de prevención y control del riesgo de aludes, que se llevarán a cabo de forma sucesiva, pues pervive la necesidad durante el tiempo establecido, y por precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud, por estar subordinados, los servicios, a las necesidades reales, de activar el desencadenamiento artificial de aludes o incluso el cierre de la carretera cuando el riesgo es elevado, que precise el Consorcio del Túnel.

En principio, cabe encuadrar la contratación de este tipo de servicios dentro del ámbito de aplicación de la Disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP (introducida por la Disposición final decimotercera de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas): «Disposición adicional trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades. En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo. En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 106 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades». La prestación de este servicio puede realizarse a precio unitario. Se trata de fijar unas unidades de actuación y unos precios, a los que se aplica la baja de adjudicación, y aprobar un importe máximo con previsión de incremento en el caso de que las necesidades reales de actuación superen las previstas. Se tiene que aprobar la modificación, siempre antes de agotar el gasto inicial que prevé el contrato. En este caso, si las necesidades reales son inferiores a las previstas, no será necesario tramitar modificación alguna del contrato, pues ésta modalidad —por su propia naturaleza—implica que el poder adjudicador no quede obligado a llevar a efecto una determinada cuantía del servicio. Afirmación que se corrobora con la propia dicción literal del precepto que acaba de trascribirse, 9 Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón «En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente…».

La Disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP, no exige que tales contratos —como sí hace el artículo 9.3 a) TRLCSP, para los contratos de suministro por precio unitario— deban tramitarse conforme a las normas del acuerdo marco con un único empresario.

Así pues, y para finalizar, los contratos de servicios por precios unitarios en función de las necesidades, pueden ser definidos —de conformidad con la Disposición adicional trigésima cuarta del TRLCSP— como aquellos contratos en los que el empresario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de prestaciones, incluidas en el objeto del contrato, se defina con exactitud al tiempo de celebrar el mismo, por estar subordinadas las prestaciones a las necesidades reales de la Administración. Son características de estos contratos de servicios:

a) La existencia de un presupuesto máximo, así como la determinación del precio unitario por prestación.

b) La necesidad de contemplar la posibilidad de modificar el contrato, para atender a un mayor número de prestaciones, cuando las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente.

c) La obligación de tramitar la modificación antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado.

d) La reserva de crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.

e) La adjudicación del contrato seguirá las normas generales del Libro III del TRLCSP, que dedica a la selección del contratista y a la adjudicación de los contratos.

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CCCLM 46/2016. Alcance de la potestad de resolución contractual. Solo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales, pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución. Necesidad de previsión expresa en el Pliego. Posibilidad de reclamar los daños o perjuicios causados a la Administración, con cargo a la garantía depositada (art. 100.b) del TRLCSP).

En cuanto a los potenciales efectos dimanantes del ejercicio de la potestad de resolución, es en los artículos 225 y 309 del citado TRLCSP donde se localiza la normativa eventualmente aplicable al supuesto sometido a consulta, en tanto que se ocupan de tratar de tales consecuencias, bien con carácter general, bien respecto de la modalidad contractual aquí concernida, relativa al contrato de prestación de servicios.

Además, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios.

Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que solo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales, pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos -Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (Ar. RJ 1988,5903) o de 2 de abril de 1992 (Ar. RJ 1992,2994)- y ello cuando esa sea la opción más conveniente al interés público correspondiente.

Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988, Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación.

Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002, RJ 2002, 8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002, 1433; 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 229/2007 de 5 de diciembre y 120/2008, de 11 de junio) y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante, en el sentido de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (…)

Una vez constatada la existencia de incumplimientos, la primera cuestión estriba en determinar si los mismos son incardinables en la causa de resolución invocada por la Administración, que es el incumplimiento de los plazos por parte del contratista.

En este caso la respuesta debe ser negativa puesto que no se ha superado el plazo total previsto en el contrato, toda vez que es de dos años y el expediente se ha iniciado antes de los tres meses de su inicio. Tampoco el pliego ha fijado plazos parciales ni condiciones especiales de ejecución conforme al artículo 118.1. El Pliego únicamente prevé la posibilidad de imponer penalidades cuando se incumpla la obligación de emisión del informe de medición en el plazo de 10 días desde que tuvo lugar esta, lo cual no coincide con el incumplimiento que se imputa.

Aún en el supuesto de considerar como incumplimiento de plazos parciales los incumplimientos producidos, no procedería la resolución por esta causa, pues el TRLCSP exige que tal consecuencia se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el caso de que la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total, circunstancias que no concurren en el presente caso.

En definitiva, no concurre la causa de resolución contractual invocada por la Administración. Por el contrario, los incumplimientos documentados en el expediente deben relacionarse por su naturaleza con la causa de resolución prevista en el apartado h) del TRLCSP, “Las establecidas expresamente en el contrato”, en relación con la cláusula VI.4 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyo apartado b) determina que“serán causa de resolución […] las especiales que se fijan a continuación […] b) El abandono por parte del contratista de la prestación objeto del contrato. Se entenderá producido el abandono cuando la prestación haya dejado de desarrollarse, no se desarrolle con la regularidad adecuada o con los medios humanos o materiales precisos para la normal ejecución del contrato en el plazo estipulado. No obstante, cuando se de este supuesto, la Administración, antes de proceder a la resolución, requerirá al contratista para que regularice la situación en el plazo de cinco (5) días, a contar desde el requerimiento”. (…)

Los incumplimientos producidos deben situarse más bien en la esfera de un retraso derivado de la preparación e inicio de la prestación, que si bien suponen un incumplimiento contractual derivado de una cierta negligencia por parte del contratista, no son suficientes en el momento actual para dar lugar directamente a una consecuencia tan grave como lo es la resolución contractual. Ello sin perjuicio de que, de persistir el incumplimiento, sea necesario incoar nuevamente un expediente de resolución.

No obstante lo anterior, nada impide que si los incumplimientos producidos han ocasionado daños o perjuicios a la Administración, esta pueda reclamarlos con cargo a la garantía depositada, tal como establece el artículo 100.b) del TRLCSP.

Finalmente debe advertirse que el ejercicio de la potestad resolutoria debió venir precedido del requerimiento formal al contratista para que regularice la situación, requisito que exige el propio pliego rector de la contrataciónpara que opere la causa de resolución por abandono de la prestación, supuesto al que se asimila cuando esta deja de desarrollarse, no se desarrolla con la regularidad adecuada o con los medios humanos o materiales precisos, situación que es la que realmente concurre en el presente supuesto.

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TACP Madrid 16/2016. Contratos con prestaciones personales, cláusulas sociales y principio de no discriminación. De acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, en los contratos con prestaciones personales no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, incorporar como criterios de adjudicación, criterios de carácter social que no están relacionados con una característica intrínseca de la prestación. Conveniencia de incorporar al expediente por parte del órgano de contratación, alguna argumentación (justificación) que permita valorar la vinculación entre la prestación objeto del contrato y la mayor calidad que el establecimiento de la cláusula social implica en relación con la prestación.

“…el considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C 368/10, señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” que concluye que “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”. Asimismo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus Sentencias 606/1999 de 30 de mayo de 2003 (recurso 208/1999) y 1414/2003 de 6 de octubre (recurso 541/1999), en relación a criterios de adjudicación encaminados a apoyar la estabilidad en el empleo, que si bien se refieren a una Directiva y Ley de contratación ambas ya derogadas, confirman la posibilidad de introducir este tipo de criterios de adjudicación y no exclusivamente como criterio de selección de empresas. Por otro lado, no debe olvidarse que la inclusión de esos criterios sociales debe respetar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras como ya determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-225/98, en el que afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que esta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que este no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. En igual sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87. Expuestos los parámetros interpretativos, procede analizar los criterios incluidos en el nº 2 del apartado 20.2 del Anexo I del PCAP, para comprobar si procede su inclusión a la luz de las consideraciones expuestas, debiendo señalarse que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia. A lo que cabe añadir que no son pocas las administraciones y entidades contratantes que se encuentran en proceso de abordar la implementación de sus políticas sociales con la inclusión obligatoria en los pliegos de este tipo de criterios. Se echa de menos, sin embargo, alguna argumentación por parte del órgano de contratación que permita atender a la vinculación entre la prestación objeto del contrato y la mayor calidad que el establecimiento de la cláusula controvertida implica en relación con la misma, puesto que el expediente se encuentra ayuno de justificación alguna al respecto.

… Este Tribunal considera que existe identidad de razón suficiente para considerar aplicable el criterio sustentado por la Sentencia dictada en el Asuntos C- 368/2010, -que permite establecer como criterio de adjudicación un elemento no determinante de la calidad del producto a suministrar, como es su procedencia del comercio justo,- a efectos interpretativos del artículo 150 del TRLCSP, en este contrato concreto, en el que el contenido de los criterios de adjudicación controvertidos no se encuentran incorporados material y específicamente a la prestación pero tienen una evidente repercusión en la calidad de la misma. Esta aplicación, por otro lado no resulta impedida por otro pronunciamiento jurisprudencial en contra. Debe completarse el examen de la adecuación a derecho de la cláusula controvertida atendiendo al carácter público y no discriminatorio del criterio. Nada hay que objetar a tal criterio, de acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, tal y como más arriba se ha expuesto, puesto que su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o los otros dos criterios de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro. Además el criterio, que pretende primar a las empresas que mejoren las condiciones de trabajo de los empleados en el contrato, no “descolgándose” de los convenios colectivos estatales, no parece ser considerado como abusivo o gravoso en exceso por la propia recurrente que no encuentra obstáculo alguno para su establecimiento como condición de ejecución del contrato, que además de ser obligatoria, a diferencia del criterio de adjudicación, no puede ser compensada con la oferta económica, al no ser puntuable”.

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