TACP Madrid 50/2016. Criterios de adjudicación: precisión en su definición, en los elementos a valorar y en su forma de ponderación. Nulidad de la cláusula que formula criterios de adjudicación genéricos e imprecisos. Necesidad de redactar nuevo Pliego con criterios de adjudicación objetivos, determinando los criterios de valoración, concretando los elementos a valorar y su forma de ponderación.

“…Los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que, tanto la descripción de los criterios de adjudicación, como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos, queden fijados con el necesario nivel de concreción en los pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de los encargados de la valoración. Los criterios que figuran en el PCAP evaluables mediante un juicio de valor, tienen una formulación excesivamente genérica e imprecisa que permite una valoración de hasta 25 puntos, sin que se determinen claramente que aspectos se van a valorar más allá de su enumeración, lo cual dificulta la objetividad y transparencia que debe presidir la actuación del sector público. …”

“…Este Tribunal considera, a la vista los criterios de valoración del PCAP y del propio informe de valoración emitido, que se ha producido una vulneración del principio de igualdad generadora de indefensión para los licitadores, en tanto en cuanto éstos no podían conocer de antemano los criterios que el órgano de contratación iba a tener en cuenta para la valoración de sus ofertas. El mencionado principio de igualdad y su vertiente del principio de transparencia, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 a 111), circunstancia que como más arriba se ha puesto de relieve no concurre en el presente caso...

(...) Este Tribunal en aras a garantizar el máximo respeto a los principios de transparencia, igualdad y no discriminación en los procedimientos de concurrencia competitiva (artículo 1 del TRLCSP), necesariamente ha de declarar la nulidad de la cláusula 1.8, números 2 y 3 y en consecuencia de todo el procedimiento de licitación, que habrá de reanudarse desde su acuerdo inicial, en el supuesto de que siguiese existiendo el motivo o causa para el inicio de un nuevo expediente de contratación. En el nuevo Pliego se redactarán criterios de adjudicación objetivos, determinando los criterios de valoración, concretando los elementos a valorar y su forma de ponderación. ”

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RTACRC 210/2016. Criterios de adjudicación: condiciones sociales (requisitos). La admisión de criterios sociales como criterios de adjudicación queda condicionada a que, guarden relación directa con el objeto del contrato y no resulten discriminatorias, como ocurre cuando introducen criterios de arraigo territorial.

“ La introducción de estos criterios sociales dirigidos a la lucha contra el desempleo y al empleo de personas con discapacidad son loables en la etapa de crisis que atravesamos, si bien su admisión queda condicionada a dos parámetros: el primero, han de guardar relación directa con el objeto del contrato (artículo 150.1 del TRLCSP) y el segundo, no resultar discriminatorias, como por ejemplo cuando además introducen criterios de arraigo territorial (Vgr. Resolución nº 130/20154 de este Tribunal que declaró la nulidad del criterio social porque precisaba que las personas desempleadas fueran demandantes de empleo en oficinas concretas circunscritas a una Comunidad Autónoma). Dada la inmediatez de la fecha (18 de abril de 2016) para que el Estado español incorpore a nuestra normativa de contratación del sector público la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, hemos de enjuiciar las mejoras sociales referidas bajo los parámetros introducidos en la referida Directiva 2014/24/UE.

(...) Tomando como referente de “lege lata” el artículo 150.1º del TRLCSP, sumado a las normas imperativas contenidas en la referida Directiva 2014/24/UE, analizadas las mejoras sociales contenidas en la cláusula 11ª B.2.3 y observando que guardan relación con el objeto del contrato y la debida proporcionalidad en su puntuación (de 0 a 5 puntos), hemos de deducir que no resultan contrarias a Derecho porque no introducen elementos distorsionadores de la igualdad y concurrencia ni desvirtúan el principio general de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, que rigen esta fase de la contratación administrativa, la de adjudicación.

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TACP Madrid 65/2016. Criterios de adjudicación: subcriterios vs estudio comparado de las ofertas. En la valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, no se puede considerar subcriterio, a la metodología de trabajo empleada por los técnicos valoradores de las ofertas.

“ Pero es que además, estas premisas entran dentro de la discrecionalidad técnica de la Administración, a quien se le permite establecer una metodología de cálculo, siguiendo un criterio de reparto proporcional -no arbitrario- a fin de establecer un sistema en que el reparto de puntuación sea homogénea -no se trata de establecer subcriterios, sino de metodología de asignación de puntos. Los técnicos valoradores de las ofertas deben, subjetivamente, proceder a un estudio comparado de las ofertas y otorgar, en consecuencia, los puntos que el criterio establece, lógicamente, para ello deben emplear alguna metodología razonable que se limitan a explicar y eso es lo que realmente hacen, no establecen subcriterios de ningún tipo, sino que explican cuál es la metodología de trabajo que han empleado. Podrían haber reflejado en su informe simplemente porqué han otorgado tales puntos a cada oferta, pero en aras de una mayor transparencia, proceden a explicar pormenorizadamente cómo han repartido los puntos y porqué han aplicado los mismos aspectos concretos que han valorado en las ofertas. No pudo haber “redistribución”, si no ha habido una distribución previa, como tal es el caso. Lo que sí que es cierto es que hay una asignación de puntos, que sigue un criterio de reparto proporcional, no arbitrario. Aunque sea indirectamente la UTE podía considerar estos criterios, puesto que el pliego disponía que el servicio de limpieza viaria suponía el 80% del contrato y que, además, en la asignación de puntos, la UTE ha obtenido una puntuación muy similar en todas las ofertas. La UTE recurrente, alega en un par de ocasiones, que cuenta para dos servicios con más medios que la oferta presentada por Valoriza. En un primer momento cabe señalar que la mayor o menor asignación de medios no supone, según los criterios de valoración, una puntuación adicional, sino que lo que realmente se valora es la organización general de los mismos. Por tanto, contar con más o menos medios no tiene por qué suponer una puntuación mayor si, a criterio de los técnicos municipales, esto supone una peor organización del servicio, quizá dimensionando en exceso trabajos que podrían realizarse con menos medios, pudiendo haber destinado los equipos sobrantes, a la ejecución de otros trabajos que incidieran directamente en alcanzar unos requisitos de calidad mejores. A diferencia de los criterios de adjudicación sujetos a fórmulas o porcentajes, en los sujetos a juicio de valor no existen fórmulas matemáticas ni procedimientos estandarizados por los que puedan medirse, los técnicos valoradores de las ofertas deben, subjetivamente, proceder a un estudio comparado de las ofertas y otorgar, en consecuencia los puntos que el criterio establece. Lógicamente, para ello deben emplear alguna metodología razonable que se limitan a explicar y eso es lo que realmente hacen, no establecen subcriterios de ningún tipo, sino que explican cuál es la metodología de trabajo que han empleado. La reciente Resolución 74/2016, de 29 de enero, del TACRC, señala que “lo que hace el órgano técnico en su informe es evaluar, de manera comparativa, las ofertas presentadas por los licitadores en cada uno de los apartados a valorar que se recogen en el esquema anterior. Asignando la puntuación que se considera oportuna dentro del margen máximo que en dichos apartados se prevé. Puntos que se asignan según un criterio subjetivo fundado en razones técnicas, dada la naturaleza del órgano, y de experiencia gozando de discrecionalidad técnica y debiendo ajustarse, como después se comprobará a lo previsto en el PPT.

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RTACRC 225/2016. Apertura de las proposiciones: secreto de las proposiciones vs principios de igualdad y libre concurrencia. La apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores, vinculadas a cifras o porcentajes, impide que si se producen defectos en el procedimiento se puedan retrotraer las actuaciones, dado que se vulneraría los principios de igualdad y libre concurrencia, al no respetarse la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas valorables mediante fórmulas. Nulidad de todo el procedimiento de licitación.

“En procedimiento de adjudicación que examinamos, se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor, que determinó la imposibilidad de la recurrente de continuar en el procedimiento de adjudicación, fue seguida de la apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores admitidos a dicha fase, mediante fórmula.

No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP que preceptúa que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.

Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-637/2011, afirmó que se puede “(…) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (…).”

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que “se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo.

Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”

De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones.

Así, por todas las Resoluciones números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a los criterios evalubles mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación tramitado con posterioridad a la aprobación de los pliegos, por lo demás validos, que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.”.

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TACP Madrid 67/2016. Adjudicación de los contratos: discrecionalidad técnica vs ausencia de justificación del criterio adoptado. Legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados. Anulación del informe de valoración cuando no se ha justificado debidamente la puntuación otorgada.

“ El artículo 150 del TRLCSP establece en su apartado 2 que “los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”. Asimismo el artículo 151.1 del TRLCSP establece que el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuanto informes técnicos estime pertinentes. Por otro lado, debemos partir de la consideración de que la valoración de los criterios subjetivos corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de las facultades de discrecionalidad técnica, sobre las que la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, en su fundamento de derecho cuarto, reconoce “la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados requeridos, por la naturaleza de la actividad desplegada por los órganos administrativos” y continua: “la disconformidad con los criterios técnicos solo puede producirse cuando resulte manifiesta la arbitrariedad, la desviación de poder o la ausencia de justificación del criterio adoptado”.

…Por tanto, incluso considerando la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de aplicar este tipo de criterios, en este caso no se ha justificado debidamente la puntuación otorgada tanto a la recurrente como a la adjudicataria.

… implica la anulación del informe de valoración y de la propia valoración realizada en aplicación de los criterios no valorables en cifras o porcentajes. Procedería por tanto la retroacción de las actuaciones del procedimiento para realizar una nueva valoración, sin embargo al haberse abierto ya las proposiciones económicas, esa retroacción es imposible, pues implicaría valorar conociendo ya las ofertas económicas, supuesto prohibido por el artículo 150.2 del TRLCSP. Así lo ha estimado el tribunal en varias de sus resoluciones, baste citar las Resoluciones 24/2014, de 5 de febrero y 172/2014, de 15 de octubre. En consecuencia debe anularse todo el procedimiento de licitación que deberá reiniciarse de nuevo, si subsisten las necesidades, mediante una nueva convocatoria.

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