OARC Euskadi 53/2016. I. Plazo de vigencia contractual: fecha o término concreto vs periodo de tiempo. En los contratos de tracto sucesivo, resulta conveniente fijar el plazo por un periodo de tiempo, mientras que en los contratos de resultado deben referenciarse a una fecha concreta. II. Principio de conservación de los actos administrativos. Frente a dos estipulaciones, una útil y otra inutil, aquella no se ve viciada por esta - “utile per inutile non vitiatur”-.

"Existen dos formas habituales para determinar el plazo de vigencia contractual: o por referencia a un periodo de tiempo (por ejemplo, dos años desde la formalización) o estableciendo una fecha o término concreto de inicio o finalización (desde o hasta el 30/09/2017, p.ej.). En general, es más adecuado el primer sistema, porque proporciona a las empresas interesadas, a los licitadores y, en última instancia, al contratista, una completa seguridad sobre la vigencia efectiva de los contratos de tracto sucesivo (de la que depende su volumen económico, como ya se ha dicho). En cambio, el segundo sistema genera inseguridad sobre la duración del contrato, ya que, al tener una fecha fija de finalización de la duración, el tiempo necesario para la adjudicación y formalización se resta de esta última, pudiéndose llegar al absurdo de que una tramitación excesivamente prolongada (por ejemplo, por la interposición de un recurso con efecto suspensivo) haga que el contrato acabe por tener una vigencia ridícula que desnaturalice completamente las bases de la licitación; asimismo, es un sistema contrario al principio de transparencia (artículo 1 TRLCSP), pues los cálculos de rentabilidad del licitador se basan, entre otros factores, en la remuneración total que espera obtener, la cual depende, a su vez, de la duración del contrato, que es incierta, e incluso al mandato de correcta determinación del objeto contractual (artículo 86.1 TRLCSP). Es por ello que la referencia a una fecha concreta debe reservarse a los contratos (normalmente de resultado) en los que el inicio o la finalización en dicha fecha es verdaderamente esencial, de tal manera que el cumplimiento extemporáneo ya no satisface el interés público (elaboración de un recurso judicial que debe entregarse antes de que finalice su plazo de interposición, por ejemplo).

Una vez que se ha establecido que del contrato se deriva una relación jurídica de tracto sucesivo y carácter periódico, vinculada además con un servicio público permanente y no meramente puntual, es claro que la forma de fijación de su duración que más le conviene es la que hace referencia a un periodo temporal. Ése es precisamente el sistema por el que, correctamente, optó el órgano de contratación, tanto para el periodo inicial como, incluso más claramente, para las prórrogas, como se deduce de la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que establece que “el contrato tendrá vigencia de dos años”, vigencia que debe entenderse iniciada, a falta de otra especificación, desde la perfección del contrato, la cual coincide con la formalización (artículo 27.1 TRLCSP). A juicio de este OARC / KEAO, la mención posterior “… para las temporadas y el verano de 2015 – 2016 y 2016 – 2017” no desmiente la conclusión anterior, pues no es sino una especificación de las unidades de programación de la actividad (las “temporadas”) que, previsiblemente, incluirá el contrato, pero sin que ello sea esencial a la prestación, pues es claro que lo que interesa sobre todo es adquirir prestaciones que den continuidad al servicio durante un periodo, y no atender tal o cuál temporada concreta. A la mención de que “…el contrato se inicia a partir del 1 de octubre de 2015” cabe hacerle la misma observación: se refiere a la estimación inicial del PCAP a la vista de los plazos calculados de tramitación del procedimiento, y no a una fecha esencial para la satisfacción de la finalidad del contrato (si así fuera, la actuación consecuente del poder adjudicador sería renunciar al contrato, puesto que su cumplimiento es ya imposible). Además, debe señalarse que la cláusula 4 del PCAP fija las prórrogas, claramente y sin matización alguna, por años, lo que es una razón más para no aplicar una fórmula distinta para la determinación del periodo inicial.

Por todo ello, el recurso debe estimarse, lo que conlleva la anulación de la adjudicación impugnada. No obstante, el único vicio de legalidad que se aprecia es que el plazo de vigencia es más breve que el que establecen los pliegos, si bien dicho plazo ilegal está necesariamente subsumido en el plazo correcto. Por ello, el principio de conservación de los actos administrativos (“utile per inutile non vitiatur”) que inspira los artículos 64.2 y 66 de la LRJ –PAC exige que la anulación del acto no sea total ni suponga retroacción de actuaciones, siendo suficiente que este OARC / KEAO declare que el acto impugnado debe entenderse modificado en el sentido de que el plazo de vigencia inicial del contrato es de dos años, estipulación que debe reflejarse igualmente en el documento de formalización (artículo 26 del TRLCSP, apartados 1 g) y 2).”

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OARC Euskadi 57/2016. Terminación del procedimiento: allanamiento vs resolución del recurso. Ni el TRLCSP ni la Ley 30/1992 (LRJ–PAC) contemplan el allanamiento como forma de terminación de los procedimientos administrativos, esta figura sí está prevista en el artículo 75 la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), siempre que se adopte el correspondiente acuerdo por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos y que no constituya infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

"ni el TRLCSP ni la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ – PAC) contemplan el allanamiento como forma de terminación de los procedimientos administrativos, esta figura sí está prevista en el artículo 75 la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), siempre que se adopte el correspondiente acuerdo por el órgano competente con arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos y que no constituya infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. En el supuesto que nos ocupa, al ser propuesto el allanamiento por el Responsable del área de contratación, el primero de los requisitos no se cumple y el segundo obliga a este OARC/KEAO a analizar el fondo del asunto por lo que la declaración efectuada por el poder adjudicador de estimación de la pretensión de la recurrente ha de tener la consideración de una alegación más en el procedimiento de resolución del recurso.”

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OARC Euskadi 56/2016. Prescripciones técnicas: definición conforme a especificaciones técnicas o en terminos de rendimiento o exigencias funcionales vs referencia genérica a "una marca lider". La referencia en el PPT a que los productos a suministrar deberán ser de “marca líder”, es una sustitución de la obligación de definir adecuadamente los requisitos técnicos mínimos de la prestación, por una remisión en blanco a lo que diga un tercero según sus propios criterios. La condición de “marca líder”, es un concepto vacío si detrás de él no hay condiciones técnicas o niveles de calidad o rendimiento concretos y debidamente descritos.

"El poder adjudicador se opone a los recursos alegando que la referencia al cuadrante de Gartner se introduce para garantizar la calidad y continuidad de los suministros, es ampliamente usada en la contratación pública y se decide con base en el prestigio, la imparcialidad y el reconocimiento de este sistema y de la citada empresa en el campo de las TIC. No se han infringido los principios generales del artículo 1 TRLCSP y la cláusula debatida se justifica por el objeto del contrato y, especialmente, por la necesidad de asegurar la calidad y la continuidad de la prestación, pudiendo licitar tanto fabricantes como proveedores o entidades financieras; por otro lado, se considera que no hay obstáculo para que en la verificación de la adecuación de la oferta se acuda a documentación ajena a la licitación si ello se ha previsto previamente en los pliegos, como es el caso.

NOVENO: Por imperativo de la congruencia con la pretensión de los recurrentes que necesariamente debe guardar la presente Resolución, debe delimitarse en primer lugar el objeto de la impugnación, que es el siguiente apartado del punto 6.1 del Pliego de Condiciones Técnicas (PCT):

«Todos los componentes a suministrar deberán ser de marca líder y reconocida en el mercado, cuyos fabricantes certifiquen la continuidad de la gama o familia de los mismos, durante los períodos de entrega que se establezcan, sin que se produzcan cambios que puedan afectar a las maquetas desarrolladas por EJIE.

Se entenderá marca líder las que se encuentran en el “Magic Cuadrante de Gartner” en el apartado de líderes.» El tema central del debate fue tratado en la Resolución 25/2015 de este OARC / KEAO, si bien en aquel caso la inserción en el cuadrante de Gartner se utilizaba como criterio de adjudicación, mientras que ahora figura como prescripción técnica obligatoria. El artículo 117.3 TRLCSP establece las formas en las que pueden definirse las prescripciones técnicas, señalando, en síntesis, que “sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario”, las prescripciones técnicas podrán definirse (...)

El sistema elegido por el órgano de contratación en la cláusula recurrida no puede encuadrarse en ninguna de estas formas; es más, el citado sistema no se refiere a una prescripción técnica, pues nada dice sobre las cualidades intrínsecas de los productos suministrados. Únicamente se menciona la condición de “marca líder”, que es un concepto vacío si detrás de él no hay condiciones técnicas o niveles de calidad o rendimiento concretos y debidamente descritos. En este sentido, la referencia al cuadrante de Gartner no es sino sustitución de la obligación de definir adecuadamente los requisitos técnicos mínimos de la prestación por una remisión en blanco a lo que diga un tercero según sus propios criterios. Debe añadirse que ni siquiera se ofrece la posibilidad de una acreditación alternativa del “liderazgo” al que se refiere la cláusula (ver, por ejemplo, los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP), de modo que se impide el acceso al procedimiento de empresas que pueden demostrar que ofrecen productos que pueden satisfacer las necesidades del poder adjudicador a pesar de no figurar en el cuadrante. Por lo demás, son aplicables buena parte de las objeciones que se formularon en la citada Resolución 25/2015. En primer lugar, la estipulación recurrida se refiere a un listado que no figura en los pliegos y cuyo acceso no es sencillo (ni siquiera es gratuito), lo que se opone a los principios de igualdad, publicidad y transparencia (artículo 1 TRLCSP), que exigen que las prescripciones técnicas sean de general conocimiento para todos los licitadores. En segundo lugar, las características que llevan a la inserción en el cuadrante no se refieren a los productos a suministrar, sino a las empresas fabricantes, por lo que no hay una clara vinculación entre la prescripción y el objeto del contrato. En tercer lugar, la calificación efectuada por Gartner carece de objetividad, pues no evalúa con igualdad de trato todos los productos, sino que favorece a los que pertenecen a firmas que cumplen ciertos requisitos por él fijados libremente, lo que perjudica, en este caso, a empresas que, por ejemplo, oferten productos de fabricantes con menos cuota de mercado o distribución geográfica más reducida; en particular, esta discriminación es contraria también a la salvaguarda de la libre competencia que debe presidir la contratación pública (artículo 1 TRLCSP).

Consecuentemente, debe anularse el punto 6.1 del PCT en cuanto exige que los productos a suministrar deberán ser de “marca líder” entendiéndose por tales las que las que se encuentran en el “Magic Cuadrante de Gartner” en el apartado de líderes.”

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OARC Euskadi 59/2016. Ofertas de los licitadores y principio de proporcionalidad: defectos en la oferta, exclusión vs admisión. Falta de proporcionalidad en la exclusión de un licitador que omite un componente del precio, cuando su proposición puede ser normalmente valorada. Por imperativo del principio de proporcionalidad, esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación.

"A la vista de todo lo anterior, se concluye que se prevé la adjudicación del contrato con el empleo de un único criterio automático que es el precio global más bajo calculado a partir del precio unitario que figura en las ofertas que, según modelo anexado a los Pliegos, deben aportar los licitadores. A su vez, dicho precio unitario es el sumatorio de varios conceptos, todos ellos sometidos a regulación excepto el precio de adquisición de la energía, que es libre. Llegados a este punto, hay que analizar qué relevancia tiene que el recurrente consigne el valor correspondiente al precio de adquisición de la energía con margen incluido con la expresión “según mercado”. A juicio de este Órgano, por imperativo del principio de proporcionalidad (ver, por ejemplo, la Resolución 11/2016 del OARC / KEAO), esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación; ninguno de los dos supuestos se da en el caso analizado. Por un lado, la empresa deja claro cuál es el precio que propone aplicar si se le adjudica el contrato, y es el señalado en la casilla “Importe total energía” de su proposición económica, calculado a partir del reflejado en una columna del documento de formación de precios unitarios de licitación que lleva por expresivo título “precio licitación”; por otro lado, dicho precio, fijado sin posibilidad de equívoco, es el único relevante para comparar las ofertas en el procedimiento de adjudicación, pues el contrato se adjudica aplicando una fórmula que se basa en él. Consecuentemente, no puede considerarse que la proposición haya sido correctamente excluida. Adicionalmente, hay que señalar que no cabe alegar que la aceptación de la oferta pueda llevar a la indeterminación del precio, pues, como ya se ha dicho, el precio está claramente establecido en la oferta. Es cierto que el precio de adquisición de la energía no se expresa mediante una cifra concreta constante, sino por una referencia que, además de producir importes variables durante la vigencia del contrato, es tan vaga e inconcreta que el cálculo de dichos importes es prácticamente imposible. No obstante, ello no afecta al precio que debe tenerse en cuenta para adjudicar el contrato ni al que, en su caso, deba abonar en el futuro la Administración si la recurrente resulta ser la contratista; téngase en cuenta que las únicas alteraciones del precio admisibles son las que se derivan de modificaciones en sus componentes regulados, y el componente debatido es precisamente un precio libre. Las alteraciones del mercado que incrementen o disminuyan el componente debatido deberán ser asumidas por la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura (artículo 215 TRLCSP), pues en ningún caso incidirán sobre el precio pagado por el poder adjudicador. Finalmente, al tratarse del único sumando incierto y conocerse la suma total, el poder adjudicador puede calcular su cuantía mediante una sencilla ecuación.”

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