RTACRC 318/2016. Informe técnicos: borradores vs informes definitivos. Únicamente el informe que haya sido aprobado por la mesa forma parte del expediente, siendo los informes anteriores meros borradores que no han servido para la toma de la decisión administrativa.

“la valoración de las proposiciones corresponde a la mesa de contratación y solo el informe que haya sido aprobado por ésta es el que debe formar parte del expediente, siendo los informes anteriores meros borradores u opiniones emitidos por la comisión técnica que no han servido de base para la toma de la decisión administrativa que en última instancia constituye el acuerdo objeto de impugnación”.

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STS de fecha 31 de mayo de 2016. Régimen económico-financiero de la concesión: situación de concurso y préstamos participativos. Cuando las empresas hayan sido declaradas en concurso no pueden ser beneficiarias de prestamos participativos de los previstos en el D.A. 41 de la Ley 26/2009, dado que la prohibición del artículo 60 se extiende a todo tipo de contratos de sector publico cualquiera que sea su naturaleza. (Voto particular).

“La referida cuestión ha sido resuelta por la Sala en la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 2/64/2014 , interpuesto por la actual recurrente contra la desestimación presunta de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de octubre de 2012; 14 de enero y 12 de abril de 2013 respectivamente, deliberado de forma conjunta con el actual.

Concluimos en ella la imposibilidad de que una empresa declarada en situación de concurso pueda ser beneficiaria de un préstamo participativo de los previstos en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009 , en base a los siguientes razonamientos (FJ 4):

[...] En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el articulo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo 60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza. Pero es que aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el articulo 13 de la Ley de Subvenciones , en su número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato con el sector publico y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que de ella, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad de que pretenda hacerse uso a tal fin.

Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.

Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41 de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después de la concesión del préstamo.

La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo participativo, y la modificación del contrato concesional.

Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que quepa argumentar en contra el fin especifico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del articulo 60 del TRLCSP y el artículo 13 de la Ley de Subvenciones>.

Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse, tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido que no es la de concurso»”.

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RTACRC 317/2016. Subsanación de ofertas: error de cuenta vs ampliación de oferta. La subsanación en caso de error de cuenta, puede efectuarse sin necesidad de aportar nueva información, con los propios datos existentes en el expediente (p.e. precios unitarios que no concuerdan con el precio global, al haberse cometido un error en el redondeo, o cuando se ha calculado incorrectamente el IVA). Si es necesario efectuar deducciones o hipótesis, por muy lógicas que éstas puedan parecer, estamos ante una ampliación de la oferta transcurrido el plazo de presentación y por tanto una infracción del principio de libre concurrencia e igualdad de trato.

En el presente caso nos encontramos con una oferta presentada en un procedimiento de licitación donde el precio del contrato se ha fijado por precios unitarios y sin embargo en la oferta no se desglosa el precio global, al no ajustarse la oferta presentada al modelo aprobado en los pliegos. Debe añadirse que los precios unitarios en este caso no eran iguales, sino que eran distintos en función del tipo de servicio, de suerte que la oferta no podía deducirse efectuando una simple operación aritmética, sino que era necesario aplicar al precio global ofertado un descuento lineal en el sentido a que se refería la aclaración efectuada por el licitador.

Existe así una diferencia esencial entre este caso y el de un error de cuenta: en el caso del error de cuenta, la subsanación puede efectuarse sin necesidad de aportar nueva información, sino que con los propios datos existentes en el expediente es posible despejar la duda que haya podido surgir. Tal es el caso, por ejemplo, de los supuestos en que los precios unitarios que constan en la oferta no concuerdan con el precio global, al haberse cometido un error en el redondeo, o los supuestos en que se ha calculado incorrectamente el IVA. En tales supuestos, el error padecido es posible aclararlo sin necesidad de aportar nuevos datos y sin necesidad de efectuar deducciones o hipótesis, por muy lógicas que éstas puedan parecer.

En este caso, sin embargo, solo suponiendo a priori que la voluntad del adjudicatario era la de aplicar ese descuento lineal sobre los precios máximos unitarios, era posible deducir la oferta económica aplicable a cada uno de ellos, lo que supone una ampliación de la oferta transcurrido el plazo de presentación y por tanto una infracción del principio de libre concurrencia e igualdad de trato.

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STS de fecha 17 de mayo de 2016. Colegios profesionales: legitimación para recurrir los pliegos vs la adjudicación. Los colegios profesionales ostentan legitimación para interponer recurso frente a los pliegos, dado que les corresponde la defensa de los intereses colectivos de sus miembros, pero no frente a la adjudicación del contrato, dado que sólo afecta a quiénes hayan participado en el procedimiento. Para tener legitimación, conforme al 19.1 de la LJCA, hace falta tener interés legítimo, que del acto impugnado derive de forma directa un efecto positivo o negativo para el recurrente, debiendo sumarse a ello, cuando se trata de entes asociativos, el que exista un interés profesional o económico, siendo insuficiente la mera defensa de la legalidad.

“El demandante, si entendía que el proceso de adjudicación era contrario a derecho, debió impugnarlo en su momento que no es el de la adjudicación, continua la sentencia, destacando igualmente que ni siquiera los participantes en el concurso lo han impugnado.

El motivo no debe prosperar.

Esto es así porque el acto recurrido, como señala la Sala a quo no es la aplicación de las bases o pliegos de condiciones del concurso sino el de su adjudicación a unos determinados concursantes de manera que la disconformidad con esa resolución sólo puede enfrentar a los no seleccionados con los que lo han sido o con la Administración, pero no al Consejo de Colegios en sustitución de los primeros. A los colegios profesionales les corresponde la defensa de los intereses, colectivos de sus miembros, artículos 5.6 de la Ley 2/74, lo que no se corresponde con una causa en la que no se ventilan intereses de esa naturaleza sino intereses individuales, porque la adjudicación de un contrato sólo afecta a los participantes en el procedimiento de adjudicación. El colegio profesional actuó en la defensa de los intereses generales de sus miembros cuando se opone a regulaciones, actos o practicas que afectan al ejercicio de la actividad profesional, pero este no es el caso de la adjudicación de un contrato que sólo afecta a quiénes hayan participado en el procedimiento.

El Consejo no recurrió las bases del concurso y por tanto, como señaló la Sala a quo, tiene por objeto solo la defensa de la legalidad. Para tener legitimación, conforme al 19.1 de la LJCA hace falta tener interés legítimo, que del acto impugnado derive de forma directa un efecto positivo o negativo para el recurrente, debiendo sumarse a ello, cuando se trata de entes asociativos el que exista un interés profesional o económico, lo que en el caso que nos ocupa no acontece, siendo insuficiente la mera defensa de la legalidad.

(...) Por eso, volviendo a las dos sentencias constitucionales antes citadas, el Tribunal, Constitucional otorgó el amparo solicitado en cada caso por el Colegio de arquitectos recurrente, tomando en consideración que los actos impugnados en aquellos supuestos ante los Tribunales de esta jurisdicción afectaban a los intereses generales o colectivos de la profesión. Se trataba en concreto de Convocatorias de concursos públicos de interés para todos los profesionales, en un caso se denunciaba que dicha convocatoria no había sido publicado en los diarios oficiales legalmente establecidos (STC 38/2 de 2010,) y en el otro que había incumplido la exigencia legal de redacción previa y no conjunta del proyecto, con la influencia que ello tenía en la solvencia exigida a los contratistas (STC 67/, 2.010). En ambas casos, por tanto, puede apreciarse con nitidez un interés común o general de los profesionales en la regularidad de esos actos impugnados (las convocatorias) pues su adecuada y regular conformación incide en las posibilidades de todos y cada una de ellos de concurrir a las mismas. En el caso que examinamos, sin embargo, no se aprecia esa conexión entre el acto impugnado, que tiene por destinataria a una única interesada, y la defensa de los intereses colectivos de la profesión, que son los que el Consejo tiene legalmente encomendados”.

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